STANOWISKO
Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji
z dnia 22 kwietnia 2008 roku
w sprawie uruchomienia telewizji mobilnej w standardzie DVB-H

Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji postanowiła zająć stanowisko w ramach publicznych konsultacji dokumentacji przetargu na rezerwację częstotliwości dla potrzeb uruchomienia telewizji mobilnej z intencją wniesienia w te prace takiego wkładu, który zapewniałby zgodność z regulacjami krajowymi i europejskimi, przyczyniłby się do zwiększenia konkurencyjności i sprzyjałby interesom odbiorców poprzez wzbogacenie oferty programowej.
	Niniejsze stanowisko uzupełnione zostało o uwagi dotyczące prawa europejskiego i kwestii technicznych, zawarte w załącznikach.

1.	KRRiT jako organ regulacyjny ma prawo i obowiązek wyjaśniania obowiązującego stanu prawnego i jasnego prezentowania stanowiska organu w celu podniesienia poziomu debaty jak i dla zapewnienia w działalności gospodarczej prowadzonej w przyszłości przez operatora DVB-H pewności prawnej i poszanowania wartości, na których straży KRRiT stoi. Żadna formuła przyjęta dla uruchomienia DVB-H nie może zwolnić KRRiT z ustawowych obowiązków ochrony odbiorców przed szkodliwymi treściami oraz nadawców przez próbami ograniczania ich swobody.  
2.	Nie ma żadnej podstawy prawnej do wyłączania stosowania przepisów dotyczących regulacji treści w odniesieniu do telewizji mobilnej. Jedynym obowiązującym aktem prawnym regulującym tę dziedzinę jest ustawa o radiofonii i telewizji. Użyte w projekcie dokumentów przetargowych terminy, takie jak: „telekomunikacyjna usługa transmisji”, „mobizod”, mogą prowadzić do wniosku, że przepisy ustawy o radiofonii i telewizji nie będą mieć tu zastosowania. KRRiT podkreśla zatem, że w świetle obowiązujących przepisów – o ile i w zakresie w jakim „świadczenie usługi DVB-H” będzie polegało na umożliwianiu odbioru programów telewizyjnych, to jest przekazów spełniających przesłanki do uznania ich za program w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji – o tyle i w takim zakresie organem właściwym i odpowiedzialnym za świadczenie tej usługi pozostaje w ramach swych ustawowych kompetencji KRRiT. 
3.	W świetle standardów dyrektywy 2007/65/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych) usługi telewizji mobilnej stanowią linearną postać audiowizualnej usługi medialnej, zdefiniowanej w art. 1 lit. a) powyżej przywołanej dyrektywy. Nowa dyrektywa rozszerza dotychczasowy zakres regulacji treści audiowizualnych, a konstrukcja zakresu przedmiotowego dyrektywy ma charakter technologicznie neutralny; bez znaczenia dla kwalifikacji prawnej danej usługi jest platforma techniczna przekazu telewizyjnego czy świadczenia audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. 
4.	Analiza przebiegu dotychczasowych prac nad wdrożeniem telewizji mobilnej prowadzonych przez Prezesa UKE wykazuje tendencję odchodzenia od posługiwania się definicjami ustawowymi. KRRiT zwraca uwagę, że takie działanie może prowadzić do utwierdzania się uczestników postępowania zainteresowanych uzyskaniem rezerwacji częstotliwości w błędnym przekonaniu, co do treści obowiązujących przepisów. Niezależnie od oceny poprawności językowej posługiwanie się takimi niezdefiniowanymi w prawie pojęciami nie zwalnia z obowiązku stosowania powszechnie obowiązujących przepisów. 
5.	W świetle obowiązujących przepisów „świadczenie usługi DVB-H” w taki sposób, z jakim mamy do czynienia w trakcie emisji eksperymentalnych jest rozprowadzaniem programów telewizyjnych w sposób cyfrowy w sposób rozsiewczy naziemny. 
Nie ma podstaw prawnych, by nakładać na operatora obowiązki związane i wynikające wprost z unormowań dotyczących rozpowszechniania, co prowadziłoby do uznania tego operatora za nadawcę w rozumieniu ustawy o radiofonii telewizji. 
Operator świadczący tę usługę po otrzymaniu decyzji rezerwacyjnej również nie będzie rozpowszechniał programów, a jedynie umożliwiał ich odbiór za pomocą urządzeń przenośnych.
Nie ma jednocześnie podstaw, by sądzić, że operator ten będzie dokonywał zmian w tych programach. Zatem spełnione zostaną kryteria  „rozprowadzania”. 
Wynikiem takiej analizy musi być stwierdzenie, że umieszczenie w sygnale multipleksu DVB-H programu „nowego”, będzie wymagać uzyskania koncesji na rozpowszechnianie tego programu. Program by móc być rozprowadzany musi być wcześniej rozpowszechniony. Rozpowszechnianie wymaga uzyskania koncesji. 
Obowiązek uzyskania koncesji będzie spoczywał na podmiocie zamierzającym rozpowszechniać ten program. Należy podkreślić, że o ile nie nastąpią zmiany w obowiązującym prawie obowiązek ten będzie dotyczył wszelkiego rodzaju przekazów, w tym np. stworzonych specjalnie dla potrzeb DVB-H o ile spełniać one będą przesłanki do zakwalifikowania tych przekazów jako programów w rozumieniu ustawowej definicji urt. O ile nie nastąpią zmiany, program taki będzie musiał spełniać wszelkie dotychczas obowiązujące ustawowe wymogi dotyczące zawartości. Podmiot, o którym mowa powyżej będzie nadawcą, z wszelkimi konsekwencjami prawnymi tego faktu. 
6.	Nie ma prawnej konieczności dokonywania zmian w koncesjach już obowiązujących, bowiem rozprowadzanie programu za pomocą multipleksu nie wymaga dokonania takiej zmiany koncesji czy uzyskiwania odrębnej zgody organu regulacyjnego i pozostaje w sferze swobody koncesjonariusza w kształtowaniu stosunków cywilnoprawnych.
Fakt rozprowadzania danego programu znajdzie potwierdzenie w treści decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości, wydanej operatorowi przez Prezesa UKE.
7.	Należy podkreślić, że nie ma podstaw, by interpretować przepis art. 116 Prawa telekomunikacyjnego w taki sposób, w jaki dokonano tego w materiałach konsultacyjnych Prezesa UKE. Ustawodawca nie używa bowiem w tym przepisie określenia „rozpowszechnianie”. Przypisywanie takiego zamiaru nie ma podstawy prawnej i musi prowadzić do błędnego zastosowania tego przepisu. Prawidłowe odczytanie intencji ustawodawcy nie może pomijać definicji i regulacji ustawy o radiofonii i telewizji. Rezerwacja częstotliwości nie może zastąpić koncesji na rozpowszechnianie programów. Zamiaru takiego - jak wprost wskazuje treść omawianego przepisu art. 116 ustawy Prawo telekomunikacyjne - nie można ustawodawcy przypisać.
Nie ma zatem podstaw, by wyłaniać podmiot na którego rzecz zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości w drodze przetargu> KRRiT zwraca uwagę że formuła przetargu jest zarezerwowana dla potrzeb innych postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE i dokonywania rezerwacji częstotliwości na cele inne aniżeli dotyczące programów radiofonicznych lub telewizyjnych. 
Jedyną drogą dokonania prawnie skutecznej rezerwacji częstotliwości na cele rozprowadzania programów telewizyjnych jest konkurs. Konkurs przeprowadza Prezes UKE, ustalając jego warunki z KRRiT. W ramach postępowania konkursowego może nastąpić prawidłowy wybór operatora, zapewniający jednocześnie zgodność z obowiązującymi przepisami. Sprawnie przeprowadzony konkurs nie opóźni uruchomienia DVB-H.
Warunki konkursu powinny zawierać wymagania dla podmiotu wyłonionego, co do trybu i sposobu wypełnienia pojemności multipleksu przez programy nowe, stworzone specjalnie dla potrzeb DVB-H. KRRiT wyraża przekonanie, że jest możliwe w krótkim czasie wypracowanie i uzgodnienie warunków konkursu, które uwzględniałyby zarówno potrzeby i oczekiwania rynku i operatorów jak i zapewnienie oferty programowej odpowiedniej jakości.  
KRRiT zwraca uwagę na fakt, że DVB-H nie zastąpi telewizji naziemnej, a stanowić będzie jedynie kolejny możliwy sposób dotarcia do dość wąskiej i określonej przez swe zainteresowania i potrzeby grupy odbiorców. Wynika stąd potrzeba zapewnienia tej grupie oferty programowej odpowiedniego rodzaju. W opinii KRRiT zawartość programowa i treść przekazów będą mieć znaczenie decydujące dla powodzenia każdego przyjętego modelu biznesowego w tym zakresie. 
8.	Uwagę KRRiT zwraca również model kształtowania treści i zawartości sygnału multipleksu przyjęty, a właściwie narzucony poprzez określenie warunków przetargowych w taki sposób, jak czyni to dokumentacja przetargowa. KRRiT opowiada się zdecydowanie za większą swobodą w sposobie kształtowania oferty programowej DVB-H przez operatora (bądź operatora wraz z nadawcami czy dostarczycielami treści – zależnie od przyjętych samodzielnie przez zainteresowane podmioty rozwiązań). W żadnym razie model ten nie może być bezpośrednio określany w dokumentacji, również ze względu na powstające wątpliwości, co do równości szans i praw uczestników przetargu. 
*
KRRiT popiera uruchomienie platformy DVB-H jako kolejnego etapu rozwoju telewizji i oczekuje, że wraz z nowymi możliwościami technologicznymi powstanie nowa jakość w zakresie oferty programowej. W tym zakresie KRRiT oczekuje na nowe programy telewizyjne, tworzone specjalnie dla potrzeb odbiorców korzystających z różnego rodzaju urządzeń przenośnych. 
KRRiT podkreśla, że obowiązek posiadania koncesji nie może być traktowany jako dyskryminacja czy stwarzanie dodatkowej bariery dostępu do rynku zarówno nowym nadawcom jak i nadawcom już działającym. Przyjęta i przedstawiona w niniejszym stanowisku konieczność korekty dotychczasowego sposobu postępowania nie rozszerza w żadnej mierze zakresu regulacji czy kompetencji organu regulacyjnego. Odwołanie się wprost do obowiązujących przepisów sprawia, że przyjęcie przedstawionych uwag stanowić może istotny element zapewnienia zainteresowanym podmiotom niezbędnego bezpieczeństwa prawnego. 
KRRiT deklaruje gotowość możliwie daleko idącego skrócenia wszelkich i uproszczenia niezbędnych procedur związanych z uruchomieniem telewizji mobilnej w standardzie DVB-H.

Załącznik Nr 1

W świetle standardów dyrektywy 2007/65/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych) usługi telewizji mobilnej stanowią linearną postać audiowizualnej usługi medialnej, zdefiniowanej w art. 1 lit. a) powyżej przywołanej dyrektywy. 
Tym samym, stanowić będą rozpowszechnianie telewizyjne określone w art. 1 lit. e) ww. dyrektywy a w konsekwencji poddane zostaną szczegółowym obowiązkom regulacyjnym odnoszącym się do takich aspektów jak: specyficzne zasady określania właściwej jurysdykcji krajowej, szczegółowe zasady ilościowe i jakościowe zamieszczania audiowizualnych przekazów handlowych (jak np. reklama, sponsorowanie, lokowania produktu), wypełnianiu celów polityki kulturalnej przez realizację obowiązku wypełniania tzw. europejskiej kwoty ekranowej oraz europejskiej kwoty niezależnej (w tym kontroli tego obowiązku i regularnego informowania Komisji w okresowych, szczegółowych  raportach o wykonaniu tych obowiązków i tam gdzie ma to zastosowanie przyczynach niedopełnia wymogów kwotowych), specyficznym regułom ochrony małoletnich przed treściami szkodliwymi, regułom gwarantującym dostęp społeczeństwa do transmisji z ważnych wydarzeń, regułom realizowania prawa do krótkich relacji audiowizualnych, zasadom ochrony godności ludzkiej i porządku publicznego oraz zasadom realizowania prawa do odpowiedzi.
Warto przypomnieć, że także audiowizualne usługi medialne mające postać nielinearną – usług na żądanie, poddane zostały regulacji ww. dyrektywy w postaci osobnego zestawu reguł. Tak więc audiowizualne usługi medialne na żądanie oferowane na platformach telewizji mobilnej także będą podlegać regulacji dyrektywy. 
Nowa dyrektywa rozszerza dotychczasowy zakres regulacji treści audiowizualnych, a konstrukcja zakresu przedmiotowego dyrektywy ma charakter technologicznie neutralny; bez znaczenia dla kwalifikacji prawnej danej usługi jest platforma techniczna przekazu telewizyjnego czy świadczenia audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. 
Na państwach członkowskich spoczywa ciężar efektywnej implementacji dyrektywy do krajowego porządku prawnego, z czym wiąże się także obowiązek kontroli wypełniania tych standardów i sprawnego reagowania na przypadki naruszeń tych obowiązków, a więc i zapewnienie nakładania właściwych sankcji. 
Tradycyjnie zadania związane z efektywną realizacją standardów określonych w dyrektywie o telewizji bez granic, a obecnie w dyrektywie o audiowizualnych usługach medialnych realizowane były przez krajowe audiowizualne organy regulacyjne. 
Takie podejście znajduje właściwe uzasadnienie w charakterze wspólnotowego reżimu regulacyjnego audiowizualnych usług medialnych. Są to reguły odmienne od reżimu regulacyjnego sieci i usług łączności elektronicznej, związane z realizacją celów polityki kulturalnej Wspólnoty, polityki audiowizualnej ukierunkowanej na zachowanie specyficznego, europejskiego charakteru audiowizualnych usług medialnych, co obejmuje szereg aspektów związanych z ochroną odbiorców, w tym odbiorców małoletnich, ochroną porządku publicznego, promocją działań związanych edukacją medialną czy stopniowym zwiększaniem udostępnienia tych usług dla osób z upośledzeniami wzroku lub słuchu, etc. 
Dyrektywa 2007/65/WE weszła w życie pod koniec zeszłego roku, a więc już obowiązuje. Państwa członkowskie mają określony czas na jej implementację do swojego porządku krajowego. Termin końcowy wypełnienia tego obowiązku upływa pod koniec przyszłego roku. Państwa mogą jednak dokonać implementacji dyrektywy przed upływem terminu końcowego. 
Warto w tym kontekście przypomnieć, stosownie do zasady określonej na gruncie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, że jeszcze przed upływem terminem końcowego wyznaczonego dla implementacji dyrektywy państwa członkowskie obowiązane są do powstrzymania się od podejmowania działań, które mogłyby poważnie naruszyć przewidziane rezultaty dyrektywy. Wynika z tego m.in. zakaz wydawania przez sądy krajowe orzeczeń niezgodnych z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego skonkretyzowanymi w uchwalonej dyrektywie, której termin implementacji jeszcze nie minął (por. m.in. sprawa 
C-144/04).
Uwagi te należy mieć na względzie podejmując dyskusję o podejściu regulacyjnym do usług telewizji mobilnej.

Załącznik Nr 2

1)	Materiały dotyczące konsultacji zostały na stronie UKE umieszczone pod tytułem: ”Konsultacje dokumentacji przetargu na telewizję mobilną”. W przedstawionych dokumentach nie ma odniesienia się do telewizji mobilnej.
2)	Omawiany przetarg nie może dotyczyć świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieciach łączności jednokierunkowej o lokalnym obszarze działania, w szczególności transmisji multimedialnych, w radiokomunikacyjnej służbie ruchomej drugiej ważności z następujących powodów:
1.	Zgodnie z definicją zawartą w Regulaminie Radiokomunikacyjnym służba ruchoma to służba radiokomunikacyjna miedzy stacjami ruchomymi i stacjami lądowymi, lub między stacjami ruchomymi (Biuletyn URTiP, Warszawa, grudzień 2003 r.), a radiodyfuzja to forma telekomunikacji rozsiewczej przeznaczonej dla dużych ilości użytkowników posiadających stosowne urządzenia odbiorcze, dokonywana za pomocą fal radiowych. Nie ulega wątpliwości, że telewizja mobilna jest to telekomunikacja rozsiewcza, a nie radiokomunikacja miedzy stacjami, która jest dwukierunkowa.
2.	Przetarg dotyczy 31 lokalizacji rozmieszczonych w całej Polsce, dlatego nie można mówić o lokalnym obszarze działania.
3.	DVB-H to skrócona nazwa systemu Digital Video Broadcasting Handheld Wskazuje to, że jest to radiodyfuzja.
4.	W projekcie decyzji przytoczono tylko część pkt 2) ust. 3 art. 114 ustawy Prawo telekomunikacyjne dotyczącego określenia jakich częstotliwości może dotyczyć rezerwacja pomijając istotną druga część. 
Punkt ten brzmi: „ 2) zostały przeznaczone w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej oraz plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem”. Pominięto część pogrubioną. Przewidywane częstotliwości zgodnie z tabelą przeznaczeń są przeznaczone dla radiodyfuzji jako służby pierwszej ważności czyli chronionej przed zakłóceniami ze strony innych służb oraz mogą być wykorzystywane przez służbę ruchomą lądową jako służbę drugiej ważności, a tym samym nie powinny powodować szkodliwych zakłóceń służb pierwszej ważności i nie mogą żądać ochrony przed szkodliwymi zakłóceniami ze strony służb pierwszej ważności, którym już przydzielono lub mogą być przydzielone w późniejszym terminie. Z przykrością należy stwierdzić, że zgodnie z Zarządzeniem Nr 21 Prezesa UKE z dnia 17 września 2007 r. w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresu 470-862 MHz  kanały, których dotyczyć ma przetarg są przeznaczone dla radiodyfuzji. Wykorzystanie częstotliwości z zakresu 470 -846 (kanały od 21 do 67) przez służbę ruchomą wymaga dokonania zmiany planu (pkt 2.7 ww. zarządzenia), która to zmiana nie został uzgodniona z KRRiT.