Jacek Kosonoga
Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2004 r., sygn. I KZP 25/04
Art. 185a § 2 k.p.k. dotyczy zarówno postępowania przygotowawczego, jak i postępowania sądowego. Skład sądu właściwy do przesłuchania pokrzywdzonego w trybie art. 185a § 2 k.p.k. w postępowaniu sądowym określa art. 30 § 1 k.p.k. 

Powyższa teza uchwały sformułowana została w związku ze skierowanym do Sądu Najwyższego pytaniem prawnym. Wyrażono w nim wątpliwość, czy regulacja art. 185a § 2 k.p.k. odnosi się do postępowania w ogólności, czy tylko do etapu postępowania przygotowawczego. Odpowiedź twierdząca na tak postawione pytanie wyzwoliła z kolei inne zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy odnoszące się tym razem do kwestii składu sądu właściwego do dokonania powyższej czynności. 
Wprowadzająco warto zwrócić uwagę, iż analizowana instytucja pomimo tego, że jest stosunkowo nową konstrukcją prawną, była już wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi przedstawicieli doktryny. Skierowane do Sądu Najwyższego pytanie prawne dowodzi z kolei tego, że problematyka wykładni art. 185a k.p.k. nie tylko nurtuje teoretyków prawa, ale również powoduje niemałe kontrowersje w praktyce. Zaprezentowana przez Sąd Najwyższy interpretacja jest przy tym godna uwagi i skłania do rozważań ze względu na właściwy sposób ukształtowania gwarancji procesowych pokrzywdzonego, przesłuchiwanego w trybie art. 185a k.p.k. 
Art. 185a k.p.k. nakazuje w sprawach o przestępstwo określone w rozdziale XXV k.k. pokrzywdzonego, który w chwili czynu nie ukończył 15 lat, przesłuchiwać w charakterze świadka tylko raz, chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania lub zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego (art. 185a § 1 k.p.k.). Protokół przesłuchania odczytuje się wówczas na rozprawie głównej, a jeżeli został sporządzony zapis dźwiękowy przesłuchania, należy go odtworzyć (art. 185a § 3 k.p.k.). Przesłuchanie przeprowadza sąd na posiedzeniu z udziałem biegłego psychologa. W przesłuchaniu mogą wziąć udział prokurator, obrońca oraz pełnomocnik pokrzywdzonego, a obecna może być także osoba wymieniona w art. 51 § 2 k.p.k., jeżeli nie ogranicza to swobody wypowiedzi przesłuchiwanego (art. 185a § 2 k.p.k.). 
Sąd Najwyższy słusznie za punkt wyjścia swoich rozważań przyjął kwestię umiejscowienia art. 185a k.p.k. w strukturze aktu prawnego. Analizowany przepis zawarty został przez ustawodawcę w rozdziale V k.p.k., zatytułowanym „Dowody”, bez wyraźnego ograniczenia jego stosowania do postępowania przygotowawczego. Wykładnia systemowa przesądza zatem, iż organem uprawnionym do przesłuchania pokrzywdzonego w trybie art. 185a k.p.k. jest sąd, niezależnie od tego, czy następuje to w postępowaniu przygotowawczym, czy jurysdykcyjnym. 
Co warte odnotowania, znaczenie wykładni systemowej podkreślano wielokrotnie w orzecznictwie. Twierdzono np., że ustalając znaczenie przepisu prawnego, interpretator powinien brać pod uwagę systematykę wewnętrzną aktu prawnego, w którym przepis ten się mieści i powinien przyjmować, że system prawa jest w jakimś sensie całością jednolitą i harmonijną, podnoszono również, iż żadnego przepisu ustawy nie można interpretować w oderwaniu od jej pozostałych przepisów oraz że interpretator powinien dążyć do takiego tłumaczenia norm, które by tworzyło spójny z prakseologicznego punktu widzenia system. 
Wydaje się jednak, że najmocniejszym argumentem przemawiającym za słusznością zaprezentowanego w tezie poglądu będzie wynik wykładni celowościowej. Ratio legis art. 185a k.p.k. jest czytelna i sprowadza się do zminimalizowania dolegliwości związanych z udziałem w postępowaniu karnym małoletniego, pokrzywdzonego przestępstwem przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. O słuszności takiego założenia nie trzeba przekonywać. Zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie wielokrotnie podnoszono, iż nie można dopuszczać do wtórnej wiktymizacji tego rodzaju pokrzywdzonego, należy unikać wielokrotnego przesłuchania, oraz ograniczać do niezbędnego minimum czynności dowodowe z jego udziałem. Należy wziąć pod uwagę także to, że ofiary przestępstw seksualnych odróżnia z reguły od innych ofiar głęboki stres i trauma będąca skutkiem przestępstwa, które wpływają nie tylko na możliwość odtworzenia szczegółów zdarzenia, ale i na ogólne trudności w komunikowaniu się z osobą przesłuchującego. 
Dopuszczenie interpretacji odmiennej niż zaprezentowana w tezie niniejszego orzeczenia byłoby równoznaczne z ograniczeniem trybu przewidzianego w art. 185 a k.p.k. jedynie do postępowania przygotowawczego. Taka wykładnia byłaby jednak sprzeczna z ratio legis art. 185a k.p.k. Za co najmniej kontrowersyjne należy w związku z tym uznać prezentowane w literaturze przedmiotu stanowisko, zgodnie z którym, jeżeli dojdzie do ponownego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie, to odbywać się ono będzie na zasadach ogólnych. Nie można bowiem nie zauważać, że udział takiego małoletniego w jawnej co do zasady rozprawie sądowej może oddziaływać destrukcyjnie na jego psychikę. Co prawda ustawa wprowadza możliwość wyłączenia jawności rozprawy w odniesieniu do przesłuchania świadka, który nie ukończył 15 lat (art. 360 § 3 k.p.k.), to jednak oprócz tego, że wyłączenie takie ma charakter uznaniowy, to nie zawsze dotyczyłoby ono pokrzywdzonego, o którym mowa w art. 185a k.p.k. Ten ostatni przepis odnosi się bowiem do pokrzywdzonego, który w momencie popełnienia czynu, a niekoniecznie w momencie przesłuchania, nie ukończył 15 lat i nie pokrywa się z dyspozycją art. 360 § 3 k.p.k. Poza tym, jak słusznie zauważa się w doktrynie, na rozprawie pomimo wyłączenia jawności mogą być obecne oprócz osób biorących udział w postępowaniu, a więc i oskarżonego, po dwie osoby wskazane przez oskarżyciela publicznego, oskarżyciela posiłkowego i oskarżonego (art. 361 § 1 k.p.k.), ponadto przewodniczący może zezwolić poszczególnym osobom na obecność na rozprawie (art. 361 § 3 k.p.k.). Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż atmosfera sali sądowej niekorzystnie odbija się na treści i formie zeznań świadków, zwłaszcza tych wskazanych w treści art. 185a k.p.k..
Słuszna jest również konkluzja Sądu Najwyższego odnośnie składu sądu właściwego do dokonania przesłuchania w trybie art. 185a k.p.k. Skład sądu na posiedzeniu określa art. 30 § 1 k.p.k. Z uwagi na to, że przestępstwa z rozdziału XXV k.k. należą do właściwości rzeczowej sądu rejonowego (art. 24 § 1 k.k.), w postępowaniu przygotowawczym czynności takiej będzie dokonywał tenże sąd jako właściwy do rozpoznania sprawy (art. 329 § 1 k.p.k.) w składzie jednego sędziego. Jeżeli potrzeba ponownego przesłuchania wyniknie w toku postępowania jurysdykcyjnego, z tych samych względów właściwy byłby sąd rejonowy. Jedynie w przypadkach szczególnych dochodziłoby do przesłuchania pokrzywdzonego przez sąd okręgowy, tj. w razie tzw. łączności podmiotowej spraw (art. 33 § 2 k.p.k.), jak również w przypadku zmiany właściwości rzeczowej w trybie przewidzianym w art. 25 § 2 k.p.k. 
Z powyższym wiąże się jednak inna, niebagatelna, jak się wydaje kwestia. Mianowicie przesłuchanie pokrzywdzonego na etapie postępowania jurysdykcyjnego niejednokrotnie może stanowić wyjątek od zasady bezpośredniości, albowiem następuje ono na posiedzeniu, a zatem poza rozprawą. Oznacza to, że skład orzekający pozbawiony może być bezpośredniego kontaktu z istotnym źródłem dowodowym w osobie pokrzywdzonego i zdany będzie jedynie na protokolarny zapis tej czynności. Znaczenie zasady bezpośredniości dla prawidłowości ustaleń faktycznych jest przy tym bezsporne i silnie akcentowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. Słusznie podnosi się, m.in., że zasada bezpośredniości jest jedną z najważniejszych gwarancji dotarcia do prawdy, gdyż przez wyeliminowanie zbędnych pośredników między świadomością sędziego a badanym faktem zmniejsza prawdopodobieństwo pomyłek, błędnego przekazania wiadomości i wszelkiego rodzaju zniekształceń, dając zarazem sądowi możność wyrobienia sobie zdania o badanych faktach na podstawie materiału najwierniejszego i najbliższego tym faktom. 
Wydaje się jednak, że w analizowanym przypadku należy dać pierwszeństwo interesom pokrzywdzonego (art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k.), nawet kosztem zasady bezpośredniości. W pewnym zakresie wyłączenie zasady bezpośredniości będzie można zrekompensować utrwaleniem przebiegu przesłuchania za pomocą urządzania rejestrującego dźwięk. Ustawa nie wprowadza w tym względzie odnośnego obowiązku, a art. 185a § 3 k.p.k. stanowi jedynie, że w przypadku dokonania zapisu dźwiękowego z przesłuchania należy go odtworzyć na rozprawie, niezależnie oczywiście od konieczności odczytania protokołu. Z uwagi na znaczenie zasady bezpośredniości utrwalenie przesłuchania za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk w praktyce powinno stanowić regułę, zwłaszcza jeżeli uwzględni się treść art. 147 § 2 pkt 1 k.p.k., który nakazuje dokonać takiego zapisu (jeżeli nie stoją temu na przeszkodzie względy techniczne) w przypadku, gdy zachodzi niebezpieczeństwo, że przesłuchanie świadka nie będzie możliwe w dalszym postępowaniu. Oczywiście przesłanki tej nie należy w tym przypadku rozumieć wprost, a jedynie oceniać ją w kontekście ustawowego zastrzeżenia jednorazowości przesłuchania. Nie jest również wykluczone utrwalenie czynności za pomocą urządzenia rejestrującego obraz (art. 147 § 1 k.p.k.). 
W kontekście powyższego jak najbardziej słuszna jest sugestia Sądu Najwyższego, aby przesłuchania na posiedzeniu dokonywał sędzia (sędziowie) biorący udział w rozpoznaniu sprawy. 
Warto także zwrócić uwagę na fakt, iż do świadków małoletnich odnoszą się obok art. 185a k.p.k. także dwa inne przepisy k.p.k., tj. art. 171 § 3 k.p.k. dotyczący udziału w przesłuchaniu świadka, który nie ukończył 15 lat, jego przedstawiciela ustawowego, oraz art. 360 § 3 k.p.k. dający sądowi możliwość wyłączenia jawności rozprawy na czas przesłuchania świadka, który nie ukończył 15 lat. Przepisy te (art. 171 § 3 k.p.k., art. 185a k.p.k. oraz art. 360 § 3 k.p.k.) dodane zostały do kodeksu postępowania karnego mocą nowelizacji z dnia z dnia 10 stycznia 2003 r.. Nie powinno w związku z tym budzić zastrzeżeń, że sama idea zmiany przepisów procedury karnej w celu zmniejszenia dolegliwości procesowych towarzyszących przesłuchaniu świadka małoletniego jest rozwiązaniem jak najbardziej słusznym, a dokonana przez Sąd Najwyższy wykładnia art. 185a k.p.k. w sposób godny aprobaty uzupełnia właściwy kierunek zmian legislacyjnych. 
Na marginesie uwag glosatorskich jedynie zasygnalizować wypada, że na zaawansowanym etapie prac legislacyjnych znajduje się nowelizacja komentowanego przepisu. Proponuje się w niej rozszerzenie trybu określonego w art. 185a § 2 k.p.k. na wszystkie przypadki przesłuchania świadka, który w momencie przesłuchania nie ukończył 15 lat. Nie będzie miało przy tym znaczenia to, czy przesłuchiwany ma jednoznacznie status pokrzywdzonego, czy też będzie występował jedynie jako świadek. 
Tak jak nie można było kwestionować słuszności zmian wprowadzonych nowelizacją z dnia 10 stycznia 2003r., tak można mieć już wątpliwości, co do tego, czy zakres projektowanej nowelizacji nie jest zbyt szeroki. Wydaje się, że propozycja ta jest zbyt radykalna i wypacza pierwotny sens art. 185a k.p.k. Jest rzeczą oczywistą, że to przede wszystkim w przypadku przesłuchania pokrzywdzonego uzasadnienie znajdzie szczególny tryb określony w art. 185a k.p.k. Przesłuchiwanie każdego świadka przez sąd, jak to się proponuje w projekcie nowelizacji, będzie stanowić istotne utrudnienie zwłaszcza na etapie postępowania przygotowawczego. Nie pozostanie to również bez wpływu na szybkość postępowania. 
Być może, co z resztą proponowano już w literaturze przedmiotu, należałoby rozważyć możliwość rozszerzenia katalogu przestępstw, o których mowa w art. 185a § 1 k.p.k., poprzez dodanie do niego np. przestępstw przeciwko rodzinie i opiece, albo ograniczyć tryb wskazany w tym przepisie jedynie do przesłuchania pokrzywdzonego. Godna uwagi jest również propozycja odpowiedniego stosowania art. 185a k.p.k. do przesłuchania takich świadków nie będących jednocześnie pokrzywdzonymi, którzy mieliby zeznawać na okoliczności szczególnie drastyczne.