Ewelina Markowska
Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2000 r., sygn. I KZP 36/2000
Przyjęciu usiłowania nieudolnego nie stoi na przeszkodzie złożony charakter typu przestępstwa, konstrukcja przewidziana w art. 13 § 2 k.k. odnosi się bowiem do zachowania sprawcy ujmowanego jako całość w granicach znamion określonych w treści normy karnej.

I. W powyższej uchwale Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi na pytanie: „Czy jest usiłowaniem zwykłym (udolnym), czy też usiłowaniem nieudolnym ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania na nim czynu zabronionego zachowanie sprawcy rozboju, zmierzającego do zabrania konkretnego mienia pokrzywdzonemu, który mienia tego jednak nie posiada, choć jednocześnie dysponuje innym mieniem w ogóle nadającym się do zaboru?”. 
Przedstawione do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne sformułowane zostało przy rozpoznawaniu apelacji wniesionych od wyroku skazującego za przestępstwa usiłowania rozboju – na podstawie art. 13 § 1 w zw. z art. 280 § 1 k.k. – sprawców, którzy żądali wydania pieniędzy, równocześnie przeszukując ubrania pokrzywdzonych, ale kradzieży nie dokonali ponieważ:
–	pokrzywdzony miał przy sobie zaledwie monetę o nominale 5 zł., której nie zabrali;
–	pokrzywdzony nie miał przy sobie żadnych pieniędzy.
Kwestia, której dotyczy powyższe rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, a mianowicie próby rozgraniczenia w konkretnym przypadku usiłowania nieudolnego od udolnego, była niejednokrotnie przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego, jak również glosatorów i wielu przedstawicieli doktryny.
Już w poprzednim ustawodawstwie instytucja usiłowania, a konkretniej rozróżnienia go na udolne i nieudolne, nastręczała judykaturze w wielu sprawach poważnych problemów za zajęciem jednoznacznego stanowiska. Wprawdzie kodeks karny z 1997 r. wprowadził w art. 11 § 2 k.k. pewne redakcyjne zmiany, jednakże na sposób określania i przesłanki usiłowania nieudolnego nie miało to żadnego wpływu, tym samym polskie sądy pozostały do dziś z problemem, w przedmiocie którego nadal nie znaleziono jednolitego rozstrzygnięcia.
II. Stanowisko Sądu Najwyższego twierdzące, że konstrukcja usiłowania nieudolnego odnosi się do zachowania sprawcy ujmowanego jako całość w granicach znamion określonych w treści normy karnej, nie budzi żadnych wątpliwości i zastrzeżeń. Przestępstwo rozboju jest przestępstwem złożonym; charakter złożoności w szczególności odnosi się do znamienia czynności wykonawczej, odzwierciedlając się w etapach aktywności sprawcy, mianowicie: zastosowanie jednej z wymienionych w art. 280 § 1 k.k. form oddziaływania wobec osoby oraz zabór rzeczy w celu przywłaszczenia.
Rozbój jest przestępstwem skierowanym jednocześnie przeciwko osobie i przeciwko mieniu, jednakże działanie skierowane na osobę jest tylko środkiem do zawładnięcia rzeczą, dlatego też aby przyjąć usiłowanie popełnienia rozboju, czynności sprawcy musiałyby być skierowane bezpośrednio zarówno przeciwko mieniu, jak i przeciwko osobie. Oba te elementy są ze sobą nierozerwalnie sprzężone. Nie możemy mówić o usiłowaniu rozboju, w przypadku, gdy sprawca dokonuje zaboru rzeczy bez użycia któregoś ze środków wymienionych w art. 280 § 1 k.k., jak również nie mamy do czynienia z przestępstwem rozboju, gdy sprawca dokona czynu o charakterze któregokolwiek z tych środków bez towarzyszącego temu celu zaboru ofierze mienia. 

III. Meritum problemu znajduje się jednak głębiej, dotyczy interpretacji jednej z przesłanek usiłowania nieudolnego zawartej w art. 13 § 2 k.k., mianowicie „braku przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego”.
Na przedmiot ten możemy spojrzeć w dwóch aspektach. Przede wszystkim przedmiot nadający się do popełnienia na nim przestępstwa rozboju, to mienie ofiary, którego kradzież jest celem sprawcy. W rozpatrywanym przypadku, kiedy pokrzywdzony posiada przy sobie tylko monetę 5 zł, w wyżej wskazanym znaczeniu niewątpliwie taka moneta nadaje się do dokonania na niej zaboru w celu przywłaszczenia, będącego znamieniem przestępstwa rozboju. Jednakże gdyby przyjąć, że o zdatności przedmiotu, jako nadającego się do popełnienia na nim przestępstwa, ma decydować element strony podmiotowej, a mianowicie zamiar sprawcy, w przedmiotowej sprawie monety 5 zł nie możemy uznać za takowy przedmiot.
Ze stanu faktycznego jasno wynika, że zamiarem sprawców objęty był zabór konkretnej rzeczy, o czym świadczą ich wypowiedzi np. „dawaj kasę”, „gdzie masz pieniądze?”. W takim przypadku trudno uznać zasadnym stwierdzenie, że zamiar sprawcy skierowany był na zabór jakiegokolwiek mienia, które posiadała przy sobie ofiara, aczkolwiek z wypowiedzi tych nie można wywnioskować, jaką sumę pieniędzy obejmowali swoim zamiarem sprawcy. Z faktu, iż odstąpili od zaboru monety 5 zł wynika, że była to kwota przewyższająca nominał pięciozłotowy, więc w tym ujęciu moneta ta nie może stanowić przedmiotu przedsiębranego czynu zabronionego. Należy zauważyć, że jest to ocena bardzo subiektywna, pozostawiająca sprawcy określenie zdatności przedmiotu do popełnienia na nim przestępstwa. Nasuwa się tu dość radykalny, ale słuszny wniosek: o tym, czy w danym przypadku mamy do czynienia z usiłowaniem udolnym, czy nieudolnym przestępstwa (ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego) decyduje sprawca po uprzednim przeszukaniu ofiary i stwierdzeniu, czy to co w wyniku tego znalazł, nadaje się do zaboru.
Za taką egzegezą „przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego” w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. opowiada się Sąd Najwyższy, stojąc na stanowisku, iż przedmiotem w powyższym znaczeniu jest przedmiot, na który skierowany jest zamiar sprawcy przestępstwa. Taki pogląd jest zbyt skrajny i trudny do zaakceptowania, jednocześnie godzący w podstawowe zasady, funkcje i cele wymiaru sprawiedliwości, gdyż po prostu pozostawia wykładnię przepisów w rękach przestępcy.
Odwołując się do praktyki i statystyk kryminologicznych należy stwierdzić, iż rozbój jest przestępstwem specyficznym, charakteryzującym się dużą przypadkowością. Zazwyczaj ofiarami rozboju są przygodni przechodnie, a zamiarem sprawców jest zrabowanie nieokreślonego mienia, przeznaczonego następnie na realizację jakiegoś konkretnego celu. Niedorzecznym byłoby założenie, że przeciętny sprawca rozboju spodziewa się, iż przypadkowy przechodzień, np. wracający wieczorem z kina lub ze spaceru z psem, posiada przy sobie znaczną gotówkę (pomijając oczywiście rzadsze przypadki, kiedy to rozbój zaplanowany jest wobec konkretnej osoby, która danego dnia, o określonej godzinie będzie np. wychodzić z banku z walizką właśnie wypłaconych pieniędzy). Większość rozbojów to przypadkowe zdarzenia, jak np. wyżej opisane.
Przypuśćmy, że w tej przedmiotowej sprawie celem sprawców było pozyskanie środków na zakup „działki” narkotyków o wartości 10 zł, więc w ich uznaniu 5 zł nie stanowi „przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego”, ale gdyby ofiara posiadała przy sobie dwie takie monety, dokonaliby zaboru, realizując jednocześnie powzięty zamiar.
Jak widać, granica uznania przez sprawcę zdatności przedmiotu do popełnienia na nim czynu zabronionego jest bardzo wąska i mało stabilna, tym samym jak najbardziej subiektywna ocena sprawcy w tym przedmiocie nie może decydować o tym, czy zachodzi usiłowanie udolne, czy nieudolne przestępstwa, a co za tym idzie o rozmiarze odpowiedzialności i wymiarze grożącej za to kary. Jak wiadomo, w przypadku usiłowania nieudolnego art. 14 § 2 k.k. stanowi, iż sąd może przy wymierzaniu kary zastosować nadzwyczajne złagodzenie, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Zdecydowanie przemawia to za skrupulatnym dokonywaniem analizy danego stanu faktycznego w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 13 § 2 k.k., a w szczególności przestępstwa rozboju cechującego się tak dużą przypadkowością, zwłaszcza od strony przedmiotowej.
Właściwym rozwiązaniem dylematu w dokonywaniu wykładni normatywnego sformułowania „przedmiot nadający się do popełnienia na nim przestępstwa”, jest przyjęcie stanowiska pośredniego pomiędzy subiektywną a obiektywną oceną tego znamienia, unikając przy tym skrajności zarówno jednej, jaki i drugiej. W ujęciu subiektywistycznym – idąc za poglądem Sądu Najwyższego – należy odnosić to tylko do rodzaju rzeczy, która miała stanowić w zamiarze sprawcy przedmiot przestępstwa, natomiast przy określaniu, czy daną ilość tych rzeczy cechuje zdatność do bycia przedmiotem konkretnego przestępstwa, kierować się obiektywizmem, uwzględniając zarazem okoliczności konkretnego zdarzenia. Stosowanie uogólnień w przypadku przestępstwa rozboju może prowadzić do absurdalnych rozwiązań.
Załóżmy hipotetycznie, że zamiarem sprawcy rozboju był zabór 1500 zł, a ofiara miała przy sobie tylko 1300 zł, zaboru sprawca nie dokonał z przyczyn oczywistych – zamiar nakierowany był na inną kwotę. Czy w taki wypadku racjonalnym byłoby stwierdzenie, że suma 1300 zł nie nadaje się do popełnienia na niej przestępstwa rozboju?.

IV. Sąd Najwyższy, uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, zwraca uwagę na to, iż należy rozważyć, czy w dwóch wymienionych na wstępie okolicznościach zdarzeń, dotyczących osób pokrzywdzonych, nie wchodzi w grę regulacja przewidziana w art. 15 § 1 k.k., mianowicie dobrowolne odstąpienie sprawcy od dokonania czynu zabronionego, wyłączające karalność usiłowania.
„Dobrowolność odstąpienia sprawcy od dokonania przestępstwa w rozumieniu art. 15 § 1 k.k. oznacza rezygnacje sprawcy z osiągnięcia zamierzonego celu, w wyniku dominującego działania przyczyn natury wewnętrznej, przy czym uświadamia on sobie możliwość kontynuowania zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania, ale nie ma już zamiaru popełnienia czynu zabronionego”.
A. Spotowski. proponuje „stosowanie przy ustaleniu dobrowolności odstąpienia od dokonania następującego kryterium: dobrowolne odstąpienie zachodzi wtedy, gdy sprawca swym zachowaniem przekonuje, że chce przestrzegać porządku prawnego; niedobrowolne odstąpienie zachodzi natomiast wtedy, gdy sprawca przerywa swą akcję przestępną nie po to, aby przestrzegać porządku prawnego lecz ze względów taktycznych”. Należy również odpowiedzieć na pytanie: Czy sprawca, który zaniechał dokonania, mógł cel zamierzony osiągnąć, czy też był tej możliwości pozbawiony z przyczyn od niego niezależnych? „O odstąpieniu od wykonania czegoś można mówić tylko wtedy, gdy wykonanie to jest możliwe. W sytuacji, w której sprawca uważa, że realizacja zamiaru przestępnego jest niemożliwa, nie można mówić w ogóle o odstąpieniu od czynu. Nie sposób bowiem odstępować od dokonania tego, czego wykonać się nie da”.
Stawiając powyższe pytanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, kiedy to pokrzywdzony nie posiadał przy sobie żadnych pieniędzy, sprawca odstąpił od swojego zamiaru na skutek okoliczności zewnętrznych (brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego), które tylko wpłynęły na jego wolę i wywołały przekonanie o niemożności realizacji jego zamiaru. W takim stanie rzeczy nie możemy mówić o dobrowolności w rozumieniu art. 15 § 1 k.k. 
W drugim zaś przypadku, kiedy pokrzywdzony posiadał przy sobie tylko monetę 5 zł – mając na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego – należy przyjąć, że jest to sytuacja analogiczna do wyżej opisanej, ponieważ monetę 5 zł Sąd Najwyższy określił, przez pryzmat oceny subiektywnej, jako przedmiot nie nadający się do popełnienia na nim przestępstwa w rozpatrywanym stanie faktycznym.
Należy tu zauważyć pewną niekonsekwencję w stwierdzeniach Sądu Najwyższego. Bezzasadnym jest sugerowanie rozpatrywania przedmiotowych okoliczności w aspekcie art. 15 § 1 k.k., kiedy wcześniej przyjęto stanowisko, że zarówno w przypadku nieposiadania w ogóle pieniędzy, jak i posiadania przy sobie przez ofiarę monety 5 zł, występuje brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, co z góry wyklucza zaistnienie dobrowolności odstąpienia przez sprawcę od dokonania przestępstwa, gdyż powzięty zamiar tamują okoliczności od niego niezależne.
Odnosząc się natomiast do „względów taktycznych”, o których wspomina A. Spotowski, o takowych możemy mówić w przypadku odstąpienia sprawcy od zaboru monety 5 zł., ponieważ odpowiedzialność, jaką by poniósł za dokonanie tego, w jego rachubach, zdecydowanie przewyższa opłacalność zaboru 5 zł, a takie rozumowanie wyklucza dobrowolność odstąpienia w świetle art. 15 § 1 k.k.

V. W polskiej doktrynie prawa karnego istnieje jednolity pogląd, iż kwalifikacja czynu jako usiłowania nieudolnego możliwa jest tylko wówczas, gdy dobru prawnemu nie grozi obiektywne niebezpieczeństwo; jeżeli zamach stanowi obiektywne, rzeczywiste niebezpieczeństwo dla dobra prawnego, to czyn musi być kwalifikowany jako usiłowanie udolne na podstawie art. 13 § 1 k.k..
Skoro występuje brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, nie możemy mówić o jego zagrożeniu. Idąc konsekwentnie po linii subiektywizmu, reprezentowanej przez Sąd Najwyższy, w obu okolicznościach przedmiotowej sprawy, zarówno przy kompletnym braku pieniędzy u ofiary, jak i posiadania przez nią monety 5 zł, dochodzimy do wniosku, że wykonanie przez sprawcę wszystkich czynności znamiennych dla rozboju nie stanowi obiektywnego, rzeczywistego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, chronionego przez przepis art. 280 k.k., jakim jest prawo własności.