Bartłomiej Jan Naróg
Problematyka ochrony prawnej korzystania z rozwiązań teleinformatycznych w aspekcie przestępstwa prehakingu z art. 285 § 1 k.k.
1. Wstęp
Kompleksowy rozwój informatyki i telekomunikacji prowadzi do integracji rozwiązań z obu tych dyscyplin i staje się coraz szerszy i bardziej powszechny w wykorzystaniu zarówno przez firmy komercyjne, organizacje rządowe, jak również odbiorców indywidualnych. Rozwój technologii teleinformatycznych jest obszarem obarczonym istotnym ryzykiem nadużyć, których konsekwencje mogą pociągać za sobą istotne straty ekonomiczne dla użytkowników tych rozwiązań. W związku z tym poza zapewnieniem bezpieczeństwa w warstwie technologicznej istnieje coraz większa potrzeba zagwarantowania odpowiedniej ochrony prawnej, co z kolei jest powiązane z koniecznością jak najwłaściwszego zdefiniowania czynów zabronionych dotyczących zwalczania przestępstw w prywatnej sieci telekomunikacyjnej – zarówno przez prawo pozytywne, jak i orzecznictwo bądź doktrynę.
W niniejszym artykule problematyka ochrony prawnej korzystania z rozwiązań teleinformatycznych została przedstawiona w odniesieniu do przestępstwa kradzieży impulsów z art. 285 k.k., określanego w literaturze także jako prehaking. Problem ten wraz z wprowadzaniem nowoczesnych usług telekomunikacyjnych przybiera coraz to nowe formy. Do najpopularniejszych należą: klonowanie terminali, sprzedaż kodów dostępowych, nadużycia abonamentowe, bezprawne modyfikacje telekomunikacyjnego oprogramowania komputerowego, usuwanie informacji świadczących o wykonanych operacjach w sieci telekomunikacyjnej.
Zjawisko to ma charakter powszechny i globalny, co implikuje również poważny problem podejmowania odmiennych klasyfikacji prawnych tych samych czynów przez różne kraje. Brak definicji uniwersalnej utrudnia koordynację działań przeciw tego typu przestępczości i umożliwia zarabianie na przestępstwach telekomunikacyjnych zarówno indywidualnym osobom, jak i zorganizowanym międzynarodowym grupom przestępczym. W tym świetle „środowisko sieciowe” szybko dokonało weryfikacji pozytywnego rozwiązania prawnego z gruntu polskiego kodeksu karnego, uznając je za niewystarczające dla ochrony ich interesów. 
Popełnienie czynu zabronionego kradzieży impulsów scharakteryzowane w art. 285 k.k. dokonuje się przez fakt „włączenia (się sprawcy) do urządzenia telekomunikacyjnego”, co wiązać by się miało z manipulacją techniczną. Zestawienie znikomego dorobku doktryny oraz orzecznictwa dotyczące tego pojęcia prowadzi do wniosku, że nie istnieje jasna granica, po przekroczeniu której uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych na cudzy rachunek staje się przestępstwem. 
Regulacja kodeksowa w takich przypadkach nie gwarantuje abonentom telekomunikacyjnym właściwego bezpieczeństwa prawnego oraz w poważny sposób utrudnia walkę z nadużyciami w systemach telekomunikacyjnych. Ostatecznie przyjmowanie różnego typu kwalifikacji do tych samych znamion przestępstwa grozi naruszeniem zasady równości obywateli wobec prawa. W zakresie istniejących przepisów brak jednoznacznej ich wykładni. Istotne znaczenie dla praktyki sędziowskiej i prokuratorskiej miałoby przedstawienie jednoznacznej interpretacji definicji „włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego” w art. 115 k.k. pośród innych objaśnień ustawowych bądź dokonanie redakcji art. 285 § 1 k.k. 
W następnym rozdziale zostanie przedstawiona charakterystyka obecnie obowiązujących regulacji prawnych w zakresie prehakingu i związane z nimi problemy. 
2. Prehaking – definicja problemu nadużyć
Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. obowiązujący od 1 września 1998 r. w art. 285 § 1 formułuje typ czynu zabronionego nazywany kradzieżą impulsów telefonicznych jako działania zmierzające do uzyskania połączenia telefonicznego na koszt abonenta telekomunikacyjnego, kwalifikując tego typu zachowania jako samoistny występek przeciwko mieniu zagrożony karą pozbawienia wolności do lat trzech. Występek ten oraz jego kwalifikowany odpowiednik z art. 294 § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym o charakterze umyślnym. Przewidziane odmiany kwalifikowane z art. 294 k.k. dotyczą sytuacji, gdy przestępstwa dopuszczono się w stosunku do mienia znacznej wartości (art. 294 § 1 k.k.) oraz w stosunku do dobra w szczególnym znaczeniu dla kultury (art. 294 § 2 k.k.). O ile możemy sobie wyobrazić sytuację, w której sprawca uruchamia impulsy telekomunikacyjne na cudzy rachunek o wartości przekraczającej dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia, to trudno jest znaleźć uzasadnienie dla powiązania kradzieży impulsów telekomunikacyjnych z art. 294 § 2 k.k. w stosunku dla dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury.
Szczególne ustawowe umiejscowienie przestępstwa nadużycia telefonu pomiędzy przestępstwem przywłaszczenia (art. 284 k.k.) a przestępstwem oszustwa (art. 286 k.k.) – sugeruje, że występek ten należy do wspólnej kategorii przestępstw opisanych w tych artykułach, ze względu na to, iż odnoszą się one do zagrożenia określonego dobra prawnego. „Uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych na cudzy rachunek” tym jednak różni się od przestępstwa oszustwa, że pokrzywdzony w przypadku występku z art. 285 k.k. nie wie, że doprowadzono do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, powodując uszczerbek w jego majątku. Pokrzywdzony przestępstwem 
prehakingu również nie ma wpływu na rozporządzenie swoim majątkiem.
Zakres przedmiotowy występku odwołuje się bezpośrednio do pojęcia telekomunikacji, które jest zdefiniowane w art. 2 pkt 23 ustawy – Prawo telekomunikacyjne z dnia 21 lipca 2000 r. (Dz. U. Nr 73, poz. 852) jako nadawanie, odbiór lub transmisja informacji jakiejkolwiek natury w szczególności sygnałów, znaków, pisma, obrazów lub dźwięków za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Pojęcie telekomunikacji zostało określone w definicji poprzez charakter czynności wykonywanej i jej przedmiot, a także określenie medium transmisyjnego i zasadę przekazu, która odnosi się do energii elektromagnetycznej. Przybliżenie definicji jest o tyle istotne, że w jej świetle możemy rozszyfrować znaczenie pojęcia urządzenia telekomunikacyjnego i jego zakres pojęciowy.
Przytoczona wyżej definicja, o ile sprawdza się na gruncie telekomunikacji, dla samego prawa karnego wprowadza pewną nieokreśloność. Ustawodawca w k.k. z 1997r wyraźnie używa pojęcia urządzenia telekomunikacyjnego, które na gruncie prawa telekomunikacyjnego jest urządzeniem przeznaczonym do zapewnienia telekomunikacji, czyli nadawania, odbioru lub transmisji informacji i którego budowa musi się opierać na technologii elektrycznej lub elektronicznej. Oznacza to, że z definicji urządzenia telekomunikacyjnego wyłączona jest infrastruktura telekomunikacyjna obejmująca kable, przewody, światłowody (gdyż stanowią media transmisyjne), podobnie jak słupy, maszty, kanalizacja, skrzynki telekomunikacyjne (będące osprzętem telekomunikacyjnym). W konsekwencji kradzież impulsów telefonicznych poprzez włączenie się do infrastruktury telekomunikacyjnej w świetle istniejących definicji nie może stanowić występku z art. 285 § 1 k.k., gdyż nie jest włączeniem się do urządzenia telekomunikacyjnego, chociaż skutek popełnienia tego czynu jest taki sam. Terminy: aparatura, infrastruktura telekomunikacyjna, urządzenie telekomunikacyjne, urządzenie końcowe – nie są tożsame. Najpełniejsza definicja (przedmiotowo) to aparatura i zawiera w sobie wyżej wymienione definicje. Konkludując powyższe rozważania nasuwa się wniosek, iż rozwiązaniem pozwalającym uzupełnić istniejącą lukę w treści artykułu byłoby:
–	całkowite usunięcie przedmiotu czynności sprawczej czyli „urządzenia telekomunikacyjne” z reakcji przepisu art. 285 § 1 k.k. oraz znamię określające czynność sprawczą, jaką jest „włączenie się”,
–	połączenie występku, jakim jest prehaking, z samowolnym uruchomieniem na cudzy rachunek jednostek taryfikacyjnych używanych w telekomunikacji, a tym samym odejście od kryterium manipulacji technicznej jako niezbędnego do zaistnienia występku z art. 285 § 1 k.k., na co wskazuje dalsza część wywodu.
Nie ulega wątpliwości, przyjmując wykładnię celowościową, iż dysponowanie prawem do transmisji sygnałów należy przypisać jedynie podmiotowi, który legalnie podejmuje decyzję o uruchomieniu, kontynuowaniu bądź przerwaniu transmisji.
Zachowanie się sprawcy przestępstwa opisuje ustawodawca znamieniem czasownikowym „uruchamia impulsy”. Nie bez znaczenia pozostaje, że prawowitym dysponentem ruchu w sieci telekomunikacyjnej jest bądź operator telekomunikacyjny, bądź abonent, a wartość materialna „ruchu” wiąże się ściśle z liczbą impulsów zaliczanych na cudzy rachunek. Dla trafniejszego połączenia szkody wyrządzonej przestępstwem należałoby zastąpić w redakcji przepisu oznaczenie impulsy telekomunikacyjne pojęciem telekomunikacyjnych jednostek taryfikacyjnych, gdyż te wiążą się ściślej z rodzajem transmisji, czasem trwania zestawionego połączenia, odległością, na jaką zestawia się dane połączenie, bądź porą dnia, w której się ono odbywa.
Przestępstwo w typie podstawowym zawiera znamię „Kto, włączając się do urządzenia telekomunikacyjnego, uruchamia na cudzy rachunek impulsy telekomunikacyjne”. Sprawca, będąc osobą nieuprawnioną, uruchamia impulsy telekomunikacyjne na cudzy rachunek poprzez włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego. Należy pamiętać, że samo włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego nie wystarcza do bytu występku z art. 285 § 1 k.k., gdzie niezbędnym elementem pozostaje uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych.
Oprócz tak prowadzonej wykładni funkcjonalnej art. 285 § 1 k.k. przyjrzyjmy się gramatycznemu zakresowi pojęciowemu słowa „włączyć się”, które wg Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego oznacza (o urządzeniach mechanicznych elektrycznych): rozpocząć (rozpoczynać) pracę, działanie, funkcjonowanie, a samo włączenie jako wcielenie, przyłączenie, spowodowanie funkcjonowania czegoś przez połączenie ze źródłem, uruchomienie czegoś, dołączenie się do czegoś”. W związku z powyższym na gruncie praktyki ścierają się dwie zasadnicze koncepcje, które pozostają zbieżne z definicja językową słowa „włączyć się”: 
Pierwsza z nich, którą reprezentują m.in. M. Dąbrowska-Kardas i P. Kardas, wyraża przekonanie że „Uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych w inny sposób niż poprzez włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego, nie wypełni znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 285 § 1 k.k.”. M. Dąbrowska-Kardas i P. Kardas popierają w komentarzu do k.k. z 1997 r. swoje stanowisko kilkoma argumentami. Zdaniem tych autorów m.in. w rozumieniu prawa karnego włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego jest „czynnością techniczną, wskutek której sprawca uzyskuje możliwość korzystania z przysługującego innej osobie połączenia telekomunikacyjnego”. Podobnie zwolennikiem koncepcji M. Dąbrowskiej-Kardas i P. Kardasa wydaje się być prof. Górniok, jednakże nie podaje uzasadnienia takiego stanowiska.
Druga koncepcja, uzasadniając takie stanowisko wykładnią funkcjonalną tego przepisu, wyraża akceptację dla rozumienia terminu włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego” jako szerszego niż tylko do czynności technicznych, wskutek których sprawca uzyskuje dostęp do usług telekomunikacyjnych. Wg B. Kunickiej-Michalskiej za tym drugim stanowiskiem przemawiają względy polityki kryminalnej, gdyż „elementem decydującym o bycie tego przestępstwa jest brak jakichkolwiek praw sprawcy do uruchamiania takiego urządzenia telekomunikacyjnego oraz szczególny cel działania sprawcy”. Trudno nie przyjąć tak uzasadnionej tezy, gdyż wiele ewidentnie przestępnych zachowań pozostawałoby poza zakresem penalizacji. Sama wykładnia gramatyczna prowadzi do wniosku, iż zakres pojęciowy nie jest do końca jasny, a dalsza analiza zarówno judykatury, jak i literatury prawniczej wskazuje, iż nie sformułowano jednoznacznej definicji tego pojęcia – co może implikować rozstrzygnięcia sądowe o silnie kazuistycznym charakterze. O przyjęciu, czy nastąpiło włączenie do sieci, czy też nie, w podobnych przypadkach spotykamy zupełnie odmienne sądowe rozstrzygnięcia.
W rzeczywistości istnieje olbrzymia masa możliwości uzyskania dostępu do prywatnej sieci telekomunikacyjnej, a następnie uruchomienia jednostek taryfikacyjnych na koszt abonenta. Rozszerzony zakres penalizacji powinien objąć również i te czyny, które nie wymagają manipulacji technicznej, gdyż niewątpliwie sprawca w swym zachowaniem zmierza do skorzystania z darmowego połączenia na cudzy koszt. 
3. Prehaking – przedmiot ochrony
O nieokreśloności pojęcia włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego wspomniałem już wcześniej, traktując to zjawisko jako obarczone istotną luką w obowiązującym kodeksie karnym. Pewną próbę doprecyzowania tego pojęcia podejmuje się B. Kunicka-Michalska – w opozycji do M. Dąbrowskiej-Kardas i P. Kardasa oraz O. Górniok. Stoi ona na stanowisku, że możliwe jest przyjęcie kwalifikacji czynu z występku określonego w art. 285 § 1 k.k. przez samo przyjęcie, że ochronę prawną należy przyznać mieniu, a w szczególności „prawu do legalnego korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych przed bezprawnym ich użyciem przez inną osobę”. 
Na tym tle rodzi się kilka wyraźnych zastrzeżeń wynikających między innymi z nieprecyzyjności granic, kiedy następuje włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego i czy do takiego włączenia niezbędne jest podjęcie manipulacji technicznych. Rozważając powyższą kwestię, należałoby wskazać zakres naruszeń, w których nie tylko poprzez fizyczną manipulację przy urządzeniu telekomunikacyjnym dochodzi do bezprawnego wyrządzenia szkody w majątku poszkodowanego (abonenta bądź operatora). I tak dla przykładu:
Małe warszawskie przedsiębiorstwo od jakiegoś czasu płaciło wyższe niż zwykle rachunki telefoniczne za połączenia zagraniczne. Po przeprowadzeniu kontroli okazało się, że jeden z pracowników firmy sprzątającej regularnie dzwonił wieczorami za granicę.
Przedsiębiorstwo handlowe z Poznania od kilku miesięcy obserwowało gwałtowny wzrost opłat za połączenia telekomunikacyjne. Okazało się że jedna z pracownic dokonywała za drobną opłatą zasileń kont telefonów komórkowych pre paid. Wysokości jednorazowych zasileń wynosiły od 30 do 100 złotych, a opłatami tymi obciążony był pracodawca.
W trakcie czynu zabronionego (rozboju) sprawca wszedł w posiadanie włączonego aparatu komórkowego, a następnie zestawił szereg rozmów telefonicznych.
Trzech obywateli Wietnamu w wynajętym mieszkaniu Warszawskim udostępniało usługi telekomunikacyjne swoim rodakom dzwoniącym w interesach do Azji. Po odcięciu linii telekomunikacyjnej przestępcy zawierali kolejną umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych już pod nowym adresem. 
Sprawca, dzwoniąc do firmy prywatnej i wprowadzając w błąd pracowników centrali (recepcji), prosił o pilne połączenie z podanym numerem zagranicznym.
Sprawca uzyskał dostęp do pomieszczeń przeznaczonych tylko dla administratorów sieci i wykonał szereg połączeń międzymiastowych.
Nowego administratora PBX w międzynarodowej firmie komputerowej zaintrygował fakt stosunkowo dużej liczby zestawianych telekonferencji. Po przeprowadzeniu analizy danych i dochodzenia jedna z pracownic przyznała się do regularnego zestawiania międzynarodowych rozmów dla rodziny i znajomych.

Opierając się na przytoczonych powyżej przypadkach można stwierdzić, że bezpodstawnie część doktryny kładzie nacisk przy próbie definiowania występku z art. 285 § 1 k.k. na dokonanie manipulacji technicznej przy włączeniu do urządzenia telekomunikacyjnego. 
Silnie neguję taki kierunek wykładni, który podkreśla, że warunkiem niezbędnym do zaistnienia przestępstwa jest dokonanie czynności ingerujących w standardowe funkcjonowanie urządzania telekomunikacyjnego. Uważam, iż należy dokonać redakcji przepisu art. 285 § 1 k.k. poprzez określenie charakteru działania sprawcy oraz jego skutków. 
Stosując kryterium charakteru działania sprawcy, należy zastanowić się przede wszystkim nad problemem jego oddziaływania na sferę interesów abonenta i operatora. Szkoda wywołana jest swoistego rodzaju dysonansem pomiędzy interesami abonenta zobligowanego do uregulowania rachunku a operatorem ponoszącym koszty związane z realizacją połączenia. Dlatego też można przyjąć, iż nawet pracownik łamiący pewne standardy bezpieczeństwa firmy i przynoszący jej znaczną szkodę powinien ponieść odpowiedzialność karną. Może powstać wątpliwość, czy stanowi przestępstwo z art. 285 § 1 k.k. używanie telefonu służbowego do celów prywatnych. Przedmiotem czynności wykonawczej w tym przypadku jest również uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych na cudzy koszt. Jednakże nie można utożsamiać występku z art. 285 § 1 k.k. z przekroczeniem uprawnień pracowniczych określonych przez prawo pracy bądź regulamin pracy. „Uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych na cudzy rachunek” musi być czymś więcej niż tylko przekroczeniem uprawnień pracowniczych. Bezsprzecznie możliwe jest zastosowanie powyższej kwalifikacji prawnej, jeśli pracownik swoim działaniem celowo wyrządza znaczną szkodę pracodawcy. Mówiąc o popełnieniu przestępstwa przez pracownika z art. 285 § 1 k.k., mam na myśli jego świadome działanie zmierzające do wyrządzenia znacznej szkody pracodawcy, do naprawienia której nie wystarczy zastosowanie zwykłej odpowiedzialności materialnej. Pomijana zupełnie jest w literaturze przedmiotu kwestia, czy należy uznać takie działanie za kwalifikacje z art. 285 § 1 k.k. W zasadzie za przyjęciem takiej kwalifikacji przemawiają głośne przypadki werbowania przez zorganizowane grupy przestępcze pracowników firm prywatnych w celu umożliwiania dokonywania włączeń do sieci wewnętrznych a następnie wykonywania połączeń telekomunikacyjnych. W tym celu pracownicy np.: 
–	udostępniają bądź sprzedają kody dostępu do „darmowych” połączeń. Poszkodowana firma z reguły poprzez działania pracownika nie zauważa rosnącej kradzieży impulsów,
–	konfigurują PBX w ten sposób, by przekierowywać połączenia na uprzednio podane numery na koszt właściciela centrali,
–	odbierają ze służbowego telefonu wiele prywatnych połączeń, np. Poland Direct na koszt pracodawcy,
–	działają, by celowo wyrządzić szkodę pracodawcy, przeprowadzając rekonfigurację IVR, która prowadzi do utraty odporności systemu i umożliwienia wybrania takiej kombinacji cyfr, po której dzwoniący uzyskiwał wyjście na linie miejskie i darmowe połączenia,
–	działając w porozumieniu z operatorami telekomunikacyjnymi, konfigurują PBX w ten sposób, by sztucznie generować ruch w sieci wybranego (z reguły droższego) operatora. 
Należy w tym miejscu zauważyć, że dwa ostatnie przykłady nie wyczerpują jedynie dyspozycji z art. 285 § 1 k.k., pozostając również w zbieżności z oszustwem komputerowym określonym w art. 287 § 1 k.k..
Prawdopodobieństwo wystąpienia podobnych nadużyć jest coraz powszechniejsze, a przyjęcie jej przestępności wobec pracownika opiera się na obiektywnym rozumieniu znacznej szkody materialnej wyrządzonej takim działaniem. Czy dana wyrządzona szkoda jest wyrazem celowego działania przestępnego decyduje ocena obiektywnego obserwatora. 
O ile możemy przyjąć, że pojedyncze nadużycie telefonu przez pracownika polegające na wykonaniu rozmowy prywatnej jest poza zakresem penalizacji (gdyż przynosi niewielką stratę i jest trudne do wykrycia) – jakkolwiek naganne z punktu widzenia zasad moralno-etycznych – to współdziałanie ze zorganizowana grupą przestępczą może przynieść dużą skalę strat finansowych. 
Wobec działań nierzetelnych pracowników należy podejmować przede wszystkim kroki związane z odpowiedzialnością materialną. Jednakże konieczne wydaje się wyznaczenie określonych kryteriów oceny stanu faktycznego, których spełnienie kwalifikuje takie działanie jako przestępcze i prowadzi do pociągnięcia pracowników do odpowiedzialności karnej.
W prowadzeniu dalszych rozważań nad przestępstwem z art. 285 § 1 k.k. należy zadać sobie dwa podstawowe pytania: czy szczelność systemów klienckich leży w interesie operatorów telekomunikacyjnych mających i tak prawne możliwości dochodzenia należności za świadczone usługi oraz jaka jest skala problemu nadużyć wyrządzona prehakingiem? 
Silna pozycja operatorów telekomunikacyjnych sprawia, że zarówno pod względem prawnym, jak i ekonomicznym są zabezpieczeni przed działaniem prehakerów. Wysoki generowany ruch stanowi ekwiwalent przychodu operatora, gdyż procent uznawanych reklamacji abonentów jest znikomy. Dodać należy również prawną możliwość rozłączania rozmów telekomunikacyjnych o podejrzanej długości oraz gdy istnieje podejrzenie uruchomiania impulsów telekomunikacyjnych na koszt abonenta przez osobę nieuprawnioną. 
Większą część kosztu społecznego prehakingu ponoszą więc abonenci. Koszt ten przebiega w następujących obszarach:
–	ustanawiania polityki bezpieczeństwa w firmach prywatnych,
–	częstych zmian, oprogramowania i rekonfiguracji systemów,
–	poprawnej konfiguracji systemów,
–	zabezpieczenia technologicznego,
–	edukacji personelu,
–	zadbania o fizyczne bezpieczeństwo urządzeń,
–	systemu wewnętrznej kontroli nadużyć,
–	dochodzenia w postępowaniach reklamacyjnych.
Zobrazowanie ekonomicznego działania dysonansu telekomunikacyjnego, tj. okradziony abonent – operator, dobitnie udowadnia nam, że do bytu przestępstwa nie musi być wymagane działanie sprawcy polegające na manipulacji urządzeniem telekomunikacyjnym, a wystarczy jedynie swoista szkoda w mieniu polegająca na zobowiązaniu do zapłaty za usługę lub brak uprawnienia do uruchomienia impulsów telekomunikacyjnych. 
Postrzeganie powyższego dysonansu związanego z problemem nadużyć przebiega na kilku płaszczyznach – zobrazowanych w tabeli 1.
Tabela 1. Postrzeganie problemu nadużycia przez operatora oraz abonenta 

DYSONANS

Operator

Operator jedynie zastawia ruch – nie ma obowiązku analizować go.

Klient jest zobowiązany do zapłaty niezależnie, kto zlecił usługę lub z niej korzystał.

Operator ponosi wymierne straty.

Operator nie odpowiada za zaniedbania po stronie klienta.

Abonent

Nie płaci za impulsy telekomunikacyjne, które nie zostały uruchomione przez niego.

Klient podnosi, że sieć nie została w należyty sposób zabezpieczona.

Operator kieruje się chęcią zysku (im większy ruch tym wyższa faktura).

Możliwe scenariusze postępowania w konflikcie pomiędzy abonentem a operatorem wskazują, że w jakiekolwiek rozwiązanie powyższego konfliktu interesów prowadzi do powstania straty po obu stronach. Tabela 2 przedstawia możliwe scenariusze postępowania w przypadku uruchomienia impulsów telefonicznych na koszt abonenta bądź operatora i obrazuje, jak wysoki jest koszt społeczny prehakingu.

Tabela 2. Ponoszenie społecznego kosztu związanego z prehakingiem

Możliwy scenariusz rozwiązania problemu	Skutki	
Abonent reguluje zobowiązanie, które nie jest jego.	Operator uzyskuje przychód, jednakże abonent ma poczucie doznania krzywdy.	
Abonent wnosi reklamacje.	Operator ponosi koszty w ramach utrzymania dobrych relacji z klientami. Działanie sprzeczne z regulaminem świadczonych usług, dlatego jest mało prawdopodobne. 	
Reklamacja abonenta nie zostaje uznana.	Operator otrzymuje pieniądze, jednakże traci abonenta, który odchodzi do konkurencji.	
Operator umarza zobowiązanie w zamian za dalsze korzystanie z jego usług (praktyka wykorzystywana w USA).	Koszty operatora zmniejszają wartość puli abonentów i przekładają się na wynik finansowy operatora. 	
Przestępstwa prehakingu ze względu na przedmiot ochrony są szczególnie niebezpieczne ze społecznego punktu widzenia. W tym kontekście prawo karne stanowić powinno niewątpliwie istotny instrument w stosunku do bezpieczeństwa ekonomicznego ruchu telekomunikacyjnego. 
Transponując powyższe na grunt prawa karnego, można śmiało zaproponować, by „włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego” było takim działaniem sprawcy, które jest nieautoryzowanym ruchem sieciowym powodującym szkodę w majątku osób trzecich. Wykonanie takich czynności w mojej ocenie nie może jedynie przekładać się na czynność manipulacyjną, której wynik (skutek) doprowadza do uruchomienia impulsów telekomunikacyjnych. W odniesieniu natomiast do sprawcy takie czynności należy warunkowano uzależnić posiadaniem legitymacji.
Wprowadzenie wyjaśnienia pojęcia „włączenia do urządzenia telekomunikacyjnego” odbiegające od przedstawionego powyżej stosunku ekonomicznego przedkładałoby pozorne działanie nad rzeczywistą potrzebę regulacji. Sprawca występku z art. 285 § 1 k.k. wobec tak określonego działania musi ponieść odpowiedzialność karną.
Reasumując należy stwierdzić, że mimo bogatego dorobku orzecznictwa nie wypracowano uniwersalnego kryterium pozwalającego na jednoznaczne rozpoznanie in concreto znamion „włączenia do urządzenia telekomunikacyjnego”. Aktywna rola judykatury i doktryny pozwoliłaby na dopełnienie treści prawa pozytywnego, gdyż ustawodawca nie doprowadził do osiągnięcia wystarczającej przejrzystości regulacji problematyki prehakingu. To z kolei implikuje konieczność naprawy powyższych błędów w drodze wytężonej pracy orzecznictwa oraz doktryny. 
W świetle ekonomicznym widać, że prehaking generuje coraz większe koszty związane z zabezpieczeniem coraz bardziej zaawansowanych sieci telekomunikacyjnych. Potencjalna możliwość oddziaływania prehakerów na inne rynki krajowe wymaga szczególnej kontroli i nadzoru władzy administracyjno-sądowej. W tym miejscu należy uświadomić sobie, że nie istnieje problem polskiego prehakingu, gdyż sieci telekomunikacyjne działają globalnie. Polska staje się poważnym „importerem netto” światowego prehakingu.
Właściwości technologiczne systemów telekomunikacyjnych oraz ich ciągły rozwój wymuszają nieustanne dostosowanie ustawodawstwa. Wynika z tego również zmniejszona efektywność systemu zabezpieczającego. Należy więc dążyć do wypracowania możliwie najprostszego schematu funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych jednocześnie obwarowanego ramami legislacyjnymi. Warunek taki spełniłoby ustanowienie odrębnego pakietu aktów prawnych z zakresu deliktów cyberprzestrzeni, przy wypracowaniu rozwiązań charakterystycznych jedynie dla sieci telekomunikacyjnych bądź Internetu.

Wskazówki bibliograficzne

A. Marek, Prawo karne, wyd. 4, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2003.
A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Prawo energetyczne, Komentarz 1998.
A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1998.
E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks Karny. Część ogólna. Komentarz, pod red. G. Rejman, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 1999.
I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.), System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, Część 2, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1989.
J. Gospodarek, Prawo pocztowe i telekomunikacyjne, Zielona Góra 1996.
J. Scherer, Telecommunication Laws in Europe, Butterworths 1998.
M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz J. Szumski L. Tyszkiewicz A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999.
O. Górniok, S. Hoc, S. M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1999.
S. Piątek, L. Stępniak, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz do ustawy o łączności, Warszawa 1995.
Smith J. C., Hogan B., Criminal Law, London–Edinburgh–Dublin 1996.
Vademecum teleinformatyka, IDG Poland 1999.