Paweł Daniluk
Zgoda zastępcza na naruszenie dóbr prawnych w prawie karnym
Zgoda osoby uprawnionej na naruszenie dobra prawnego znajdującego się w jej dyspozycji odgrywa w prawie karnym istotną rolę. Występuje tu ona jako element dekompletujący ustawową istotę czynu zabronionego, jako ustawowe znamię zasadniczych (podstawowych) i uprzywilejowanych typów przestępstw, ma także znaczenie dla sędziowskiego wymiaru kary, gdzie, będąc jedną z okoliczności towarzyszących czynowi, może być brana pod uwagę i jako taka wpływa na jego ocenę. Zgoda stanowi także element składowy kontratypów, funkcjonując w postaci jednego z warunków statuujących daną okoliczność wyłączającą bezprawność karną czynu. Szczególnie ważną rolę należy jednak przyznać zgodzie jako kontratypowi samoistnemu, tutaj bowiem może ona wpływać najszerzej na karnoprawną ocenę czynu godzącego formalnie w dobro chronione przez prawo.
Zgoda dysponenta dobrem prawnym jako samoistna okoliczność wyłączająca bezprawność karną czynu nie ma swojego określenia w kodeksie karnym. Jest to bowiem instytucja pozakodeksowa i pozaustawowa, oparta wyłącznie na wywodach doktryny i na analizie fragmentarycznych przepisów prawa. W ten sposób formułowane są warunki, od których spełnienia zależy jej karnoprawna skuteczność w postaci wyłączenia przestępności czynu. Wśród tych warunków znajdują się pewne cechy, którym winna odpowiadać osoba udzielająca zezwolenia. Cechy te determinują zdolność podmiotu do udzielenia skutecznej zgody i w związku z tym określa się je mianem warunków podmiotowych. Należy do nich zaliczyć poczytalność oraz osiągnięcie odpowiedniego wieku przez osobę wyrażającą zgodę. W razie niespełnienia tych kryteriów, pojawia się problem dopuszczalności i skuteczności zgody zastępczej. Chodzi mianowicie o to, czy i w jakich okolicznościach bezprawność karna może zostać wyłączona, gdy zamach nastąpił za zezwoleniem uprawnionego zastępcy osoby, której dobra zostały, w jego wyniku, naruszone.
W doktrynie polskiego prawa karnego na temat instytucji zastępstwa w udzielaniu zgody pojawiają się nieliczne wypowiedzi. Są one najczęściej wzmiankowane przy omawianiu warunków skuteczności kontratypu zgody dysponenta dobrem prawnym.   
W. Świda za warunki podmiotowe skutecznej zgody zainteresowanego uważa poczytalność i ukończony 17 rok życia. Jego zdaniem, także w przypadku upośledzenia psychicznego, bądź nieosiągnięcia wskazanego wieku, zezwolenie może być skuteczne, o ile uprawniony jest zdolny do zrozumienia jego znaczenia. Jeżeli jednak przesłanki te nie zostaną spełnione, to ważnej zgody może udzielić jedynie zastępca. Zastępca taki mógłby dysponować dobrami o charakterze majątkowym, natomiast jeżeli chodzi o dobra osobiste, to skutecznym dysponentem mógłby być tylko sam zainteresowany, chyba że byłby całkowicie ubezwłasnowolniony. Także J. Śliwowski nie wyklucza zastępstwa w przypadku rozporządzania dobrami majątkowymi, niedopuszczalne jest ono natomiast, jego zdaniem, tam, gdzie mamy do czynienia z osobistymi dobrami niemajątkowymi.
Zarówno W. Świda, jak i J. Śliwowski, posługując się terminem „zastępca”, nie precyzują, kto kryje się pod tym pojęciem. Co prawda, W. Świda podaje tu pełnomocnika i opiekuna, wydaje się to jednak być zabiegiem chybionym, o ile oczywiście nie traktuje on tego jako wyliczenia przykładowego (co chyba jednak nie ma miejsca bowiem autor wymieniając pełnomocnika i opiekuna jako zastępców, nie wskazuje wyraźnie na te wyliczenie jako przykładowe, czyni to natomiast, posługując się skrótem „np.” w tym samym zdaniu, wymieniając wolność jako przykład dobra natury osobistej). Jeżeli W. Świda za zastępcę uznaje opiekuna, to dlaczego nie czyni tego wobec rodziców, których władza, a tym samym możliwość dysponowania dobrami małoletniego jest znacznie większa. Opieka bowiem, w odróżnieniu od władzy rodzicielskiej, nie stanowi prawa podmiotowego opiekuna, gdyż wykonując ją, działa on wyłącznie w interesie osoby poddanej opiece, a nie w interesie własnym. Co do pełnomocnictwa, to będzie o tym mowa w dalszej części niniejszego opracowania.
W. Wolter pisząc o zgodzie zastępczej, stara się skonkretyzować podmioty mogące jej udzielić. Nie czyni on jednak tego w sposób wyczerpujący, wskazując przykładowo opiekuna, kuratora i pełnomocnika. Podobnie jak przywołani już autorzy, ogranicza on w zasadzie do mienia zakres dóbr nadających się do zastępczego dysponowania, wyraźnie wyłączając zgodę na czyn nierządny nieletniego i na naruszenie jego czci.
Zgodę zastępczą dopuszcza także H. Rajzman, który ujmuje ją znacznie szerzej niż inni przedstawiciele doktryny. Uważa on bowiem, iż zezwolenie zastępcze może dotyczyć także czynów, które wypełniają znamiona ciężkiego uszkodzenia ciała (warunkiem jest tu jednak potwierdzenie tego zezwolenia przez sąd opiekuńczy). Autor formułuje swój pogląd w oparciu o stan faktyczny, w którym matka sprawująca opiekę nad córką całkowicie ubezwłasnowolnioną, występuje z żądaniem jej sterylizacji. Powodem tego żądania jest niemożność dostarczenia środków utrzymania i wychowania przychodzącym na świat, w wyniku przypadkowych kontaktów seksualnych córki, wnukom. H. Rajzman uznaje w tej sytuacji skuteczność zgody zastępczej matki na pozbawienie ubezwłasnowolnionej córki zdolności płodzenia, twierdząc, iż nie wykracza to przeciwko zasadom współżycia społecznego. Na poparcie swojego stanowiska podnosi on argument wynikający z analizy dwóch przepisów. Mianowicie, art. 203 k.k., zgodnie z którym zabronione jest pod groźbą kary obcowanie cielesne z osobą, choćby tylko częściowo, pozbawioną zdolności kierowania swym postępowaniem oraz art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży zezwalającego na przerwanie ciąży wynikłej z czynu przestępczego. Zdaniem autora, społecznie bardziej pożądane jest zapobieżenie powstaniu ciąży (na co ciągle narażona jest ubezwłasnowolniona córka) poprzez sterylizację, niż późniejsze dokonywanie zabiegów aborcji w oparciu o przesłankę powstania ciąży w wyniku czynu zabronionego. Konkludując, H. Rajzman stwierdza, iż lekarz, który otrzymałby, potwierdzoną przez właściwy sąd opiekuńczy, zgodę opiekuna na dokonanie zabiegu sterylizacji w stosunku do osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie, nie może obawiać się odpowiedzialności karnej za podjęcie się tego zabiegu. 
M. Cieślak uważa, iż w przypadku braku zdolności dysponenta do wyrażenia zgody, będą miały zastosowanie przepisy k.c. i k.r.o. dotyczące czynności prawnych, władzy rodzicielskiej, adopcji, opieki i kurateli. Za osobę nieposiadającą zdolności do czynności prawnych będzie działał więc jej przedstawiciel ustawowy, natomiast działania osoby ograniczonej w zdolności do czynności prawnych będą wymagały, co do zasady, jego akceptacji. Autor wskazuje również na rolę sądu opiekuńczego w zakresie nadzoru i wyrażania zezwolenia we wszystkich ważniejszych sprawach pupila. Podkreśla także ciążący na przedstawicielu ustawowym obowiązek wysłuchania reprezentowanego i w miarę możliwości uwzględniania jego rozsądnych życzeń. 
Także A. Grześkowiak akceptuje zezwolenie zastępcze przedstawiciela ustawowego, uprawnienie te przyznaje ponadto opiekunowi faktycznemu. W związku z tym stanowiskiem, powstają wątpliwości co do pojęcia opiekuna faktycznego oraz co do zakresu dóbr pozostającego pod opieką faktyczną, którymi można zastępczo rozporządzać.
W doktrynie prawa rodzinnego przyjmuje się, iż opiekunem faktycznym jest ten, kto w sposób rzeczywisty (faktyczny) zajmuje się sprawami osoby, która sama tego czynić nie może i udziela jej pomocy (np. przyjęcie do mieszkania, zapewnienie utrzymania), mimo braku tytułu prawnego, który by go do tych czynności zobowiązywał i upoważniał. Najczęściej opieka taka stanowi wyraz solidarności między krewnymi lub przejaw działalności charytatywnej. Definicję legalną opiekuna faktycznego można znaleźć w ustawie z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Zgodnie z nią, opiekunem faktycznym jest ten, kto bez obowiązku ustawowego wykonuje stałą pieczę nad pacjentem, który ze względu na wiek, stan zdrowia albo swój stan psychiczny pieczy takiej wymaga (art. 31 ust. 8).
Poszukując odniesienia do opiekuna faktycznego na gruncie ustawodawstwa karnego, można je znaleźć w art. 51 § 2 k.p.k., który stanowi: „Jeżeli pokrzywdzonym jest małoletni albo ubezwłasnowolniony całkowicie lub częściowo, prawa jego wykonuje przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod której stałą pieczą pokrzywdzony pozostaje”. Tę właśnie osobę, pod której stałą pieczą pozostaje pokrzywdzony, nazywa się w doktrynie opiekunem faktycznym. Zgodnie z orzeczeniem SN z dnia 27 maja 1997 r., chodzi tu o nieperiodyczne (stałe) spełnianie powtarzających się czynności, należących do istoty pieczy, w sposób całościowy i niepodzielny. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia, gdy wykonywanie owej pieczy następuje tylko w pewnych okresach i to z upoważnienia, czy za zgodą innej osoby nie tylko zobowiązanej do tego orzeczeniem sądu, ale i faktycznie tę pieczę sprawującej. Z takim ujęciem polemizuje R. Kmiecik. Według niego pojęcie stałości pieczy nie zależy od jej niepodzielności i ciągłości. Stałość oznacza bowiem niezmienność i trwałość, nie ma zatem żadnych powodów, aby identyfikować ją z niepodzielnością, czy ciągłością. Przeciwieństwem pojęciowym tak ujmowanej pieczy może być piecza przypadkowa, bądź doraźna, które to cechy dopiero nie pozwolą uznać osoby za opiekuna faktycznego w rozumieniu art. 51 § 2 k.p.k. Zdaniem autora, interpretacja przedstawiona przez SN ogranicza ochronę karnoprocesową interesów pokrzywdzonego, zwłaszcza w świetle art. 72 ust. 1 Konstytucji RP.  
Określenie, na potrzeby zastępstwa w udzieleniu zezwolenia, przesłanek warunkujących przyznanie statusu opiekuna faktycznego, mimo mogących pojawić się przy tym wątpliwości, nie powinno nastręczyć większych problemów. Należy przy tym podkreślić, iż uznanie za niego będzie wymagało każdorazowego sprawdzenia przez organ procesowy, czy rzeczywiście dana osoba faktycznie sprawuje opiekę. Jednak przyznanie opiekunowi faktycznemu uprawnienia do zastępczego wyrażania zgody, może w praktyce wywołać wiele trudnych i kontrowersyjnych sytuacji, że chociażby wspomnę o możliwym do zaistnienia konflikcie w relacjach opiekun prawny – opiekun faktyczny. Dlatego uważam, iż mimo że nie należy kategorycznie odrzucać uprawnienia opiekuna faktycznego do zgody zastępczej, to jednak trzeba w związku z tym zachować szczególną ostrożność i dużą wstrzemięźliwość, zwłaszcza w określaniu dóbr, które mogłyby tu być przedmiotem dyspozycji.
S. Popower podnosi, iż zastępstwo w powzięciu woli przy udzielaniu zezwolenia na naruszenie dóbr prawnych jest co do zasady niedopuszczalne. Wskazuje on jednak na wyjątek od tej reguły w postaci tzw. przeważającego interesu, przez co rozumie sytuację, w której zgoda dotyczy działania z jednej strony szkodliwego dla zastępowanego, z drugiej jednak przynoszącego mu korzyść, która przeważa nad ową szkodliwością. W sumie należy więc uznać takie zachowanie za korzystne dla reprezentowanego, a w związku z tym zezwolenie zastępcze za dopuszczalne. Ustosunkowując się do poglądu wyrażonego przez S. Popowera należy zauważyć, iż działanie z korzyścią dla zastępowanego jest obowiązkiem prawnym jego ustawowych przedstawicieli, co dotyczy zarówno rodziców (art. 95 § 3 k.r.o.), jak i opiekunów (art. 154 k.r.o.). Także opiekun faktyczny, jeżeli przyznamy mu prawo do zastępczego wyrażania zgody, może działać tylko na korzyść reprezentowanego (definicja opiekuna faktycznego powstała na gruncie doktryny prawa rodzinnego mówi o udzielaniu pomocy osobie będącej pod opieką, a nie o szkodzeniu). Wydaje się jednak, że samo działanie z korzyścią dla zastępowanego nie może być uznane za kryterium dopuszczające do zezwolenia zastępczego inne podmioty, niż te wyżej wymienione. Przypadki takie należałoby oceniać w innych kategoriach, np. stanu wyższej konieczności.  
Na koniec tego krótkiego przeglądu stanowisk przedstawicieli doktryny w kwestii zezwolenia zastępczego, chciałbym zwrócić uwagę na jeszcze jeden problem. Mianowicie wśród podmiotów uprawnionych do wyrażania zgody za inną osobę, pojawia się niekiedy pełnomocnik. Tezę taką stawiają A. Spotowski, W. Świda, a także W. Wolter. Moim zdaniem, nieporozumieniem jest mówienie o zgodzie zastępczej w kontekście działań pełnomocnika. Można tu sobie wyobrazić dwie sytuacje – pierwszą, kiedy pełnomocnik przekazuje tylko zezwolenie udzielone przez dysponenta i wówczas nie może być mowy o zgodzie zastępczej, lecz jedynie o jej zakomunikowaniu. W tym wypadku pełnomocnik pełni funkcję posłańca, tj. osoby, której działanie nie polega na dokonywaniu czynności prawnych, lecz wyłącznie na przenoszeniu oświadczeń woli innej osoby. Druga sytuacja ma miejsce, gdy pełnomocnik, przy braku zgody mocodawcy, sam udziela zezwolenia na naruszenie dobra. W tym przypadku nie można mówić o zgodzie dysponenta, gdyż takiej de facto nie było, a w związku z tym nie zostają spełnione warunki omawianego kontratypu. Natomiast samodzielne oświadczenie pełnomocnika, do którego nie miał on upoważnienia, nie posiada żadnej mocy prawnej.
Należy przyjąć, że przy zgodzie zastępczej decydujące znaczenie powinny mieć przepisy k.c. i k.r.o., regulujące władzę przedstawiciela ustawowego nad osobą nie mającą pełnej zdolności do czynności prawnych. Jest to rozwiązanie najbardziej gwarancyjne i najlepiej przystające do realiów współczesnego obrotu prawnego. Oparcie się na innych, nie znajdujących potwierdzenia w ustawie, kryteriach wysuwanych w doktrynie, nie daje tej pewności i w związku ze swoją uznaniowością jest trudne do weryfikacji w praktyce wymiaru sprawiedliwości. 
Ustalenie dopuszczalności i zakresu zgody zastępczej na naruszenie dobra prawnego, uzależnione powinno więc być od tego, czy zastępowany ma pełną, ograniczoną, czy też brak zdolności do czynności prawnych. Zależy to także od działań, jakie mogą być podejmowane przez te podmioty na gruncie prawa cywilnego.
Kodeks cywilny zezwala osobom pozbawionym zdolności do czynności prawnych tylko na zawieranie umów, należących do kontraktów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego. Umowa taka staje się ważna z chwilą jej wykonania, chyba że pociąga za sobą rażące pokrzywdzenie osoby niezdolnej do czynności prawnych (art. 14 § 2 k.c.). W pozostałym zakresie dokonywane przez nich czynności prawne są nieważne (art. 14 § 1 k.c.), bowiem do ich realizacji upoważnieni są jedynie przedstawiciele ustawowi, w osobach opiekuna lub rodziców, działający w ich imieniu (art. 13 § 2 k.c.). Sytuacja prawna osób o ograniczonej zdolności do czynności prawnych jest trojaka. Co do zasady, mogą one dokonywać czynności prawnych za zgodą przedstawiciela ustawowego (art. 17 k.c.). Istnieją jednak pewne kategorie czynności, cechujące się zupełnym brakiem kompetencji do ich dokonania (np. na mocy art. 944 k.c. nie jest możliwe sporządzenie testamentu), a także takie, które mogą być dokonywane samodzielnie. Do tej ostatniej grupy należą czynności prawne nie mające charakteru zobowiązującego lub rozporządzającego (wniosek a contrario z art. 17 k.c.), umowy powszechnie zawierane w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego (art. 20 k.c.), rozporządzanie swoim zarobkiem, o ile sąd opiekuńczy z ważnych powodów nie postanowi inaczej (art. 21 k.c.), czynności dotyczące przedmiotów majątkowych oddanych do swobodnego użytku przez przedstawiciela ustawowego, chyba że chodzi o czynności prawne, do których dokonania zgoda przedstawiciela ustawowego, zgodnie z ustawą, nie wystarcza (art. 22 k.c.).
W myśl przepisów prawa cywilnego, w charakterze przedstawiciela ustawowego mogą występować rodzice, opiekunowie, kuratorzy i doradcy tymczasowi. W niniejszych rozważaniach zajmę się tylko tymi dwoma pierwszymi kategoriami podmiotów. Pominięcie kurateli wynika z wielce zróżnicowanego charakteru tej instytucji, funkcjonującej nie tylko na obszarach prawa rodzinnego, czy innych działów prawa cywilnego, zarówno majątkowego, jak i osobowego, ale także na gruncie prawa administracyjnego. Niemniej jednak pewne uwagi dotyczące opieki można odnieść do kurateli, gdyż zgodnie z art. 178 § 2 k.r.o., w zakresie nie uregulowanym przez przepisy dotyczące kurateli, stosuje się do niej odpowiednio przepisy o opiece. Pominięcie natomiast instytucji doradcy tymczasowego uzasadnione jest marginalnym jej znaczeniem, gdyż mamy z nią do czynienia tylko i wyłącznie w związku z postępowaniem w sprawach o ubezwłasnowolnienie osoby pełnoletniej. Warto tu jedynie wskazać, iż na podstawie art. 549 § 2 k.p.c. do doradcy tymczasowego stosuje się przepisy o kuratorze osoby częściowo ubezwłasnowolnionej.
Na mocy art. 95 k.r.o. rodzicom, w zakresie swej władzy nad dzieckiem, przysługuje prawo i obowiązek wykonywania pieczy nad jego osobą i majątkiem. Powinna być ona wykonywana tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny. Ponadto z art. 98 k.r.o. wynika prawo reprezentowania dziecka, a z art. 101 k.r.o. prawo zarządu jego majątkiem. W sytuacji, gdy władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom, to każde z nich uprawnione jest do jej wykonywania (art. 97 § 1 k.r.o.), jednak o istotnych sprawach dziecka decydują oni wspólnie, a w przypadku braku porozumienia głos decydujący należy do sądu opiekuńczego (art. 97 § 2 k.r.o.). Jeżeli chodzi o dobra osobiste dziecka, to rodzice ograniczeni są jedynie respektowaniem jego dobra i interesu społecznego (art. 95 § 3 k.r.o.). Naruszenie tych wartości da podstawę do ingerencji sądu opiekuńczego w sferę władzy rodzicielskiej. W zakresie zarządu majątkiem dziecka, rodzice mogą, kierując się jego dobrem i interesem społecznym, bez zezwolenia sądu opiekuńczego, dokonywać czynności zwykłego zarządu, natomiast czynności przekraczające zwykły zarząd wymagają akceptacji sądowej (art. 101 § 3 k.r.o.). Gwoli konkretyzacji granic tego przepisu należy wskazać, iż za czynności zwykłego zarządu uważa się załatwianie bieżących spraw związanych ze zwykłym korzystaniem z przedmiotów wchodzących w skład majątku dziecka i utrzymanie ich w stanie niepogorszonym, wszystko zaś, co nie mieści się w tych granicach należy uznać za czynności przekraczające zwykły zarząd.
W myśl art. 155 § 2 k.r.o., do sprawowania opieki stosuje się odpowiednio przepisy o władzy rodzicielskiej z zastrzeżeniami wyjątków wynikających z przepisów o opiece. Należy stwierdzić, że zakres władzy opiekuna, co do decydowania o dobrach osobistych i majątkowych pupila, jest znacznie ograniczony w porównaniu do władzy rodziców. Podlega on bowiem stałemu nadzorowi sądu opiekuńczego (art. 155 § 1 k.r.o.), a ponadto musi uzyskiwać zezwolenie tego sądu we wszystkich ważniejszych sprawach, które dotyczą osoby lub majątku pozostającego pod opieką (art. 156 k.r.o.). Trzeba w tym miejscu jeszcze zauważyć, iż na mocy art. 108 k.r.o. władza rodzicielska nad dzieckiem ubezwłasnowolnionym całkowicie podlega tym samym ograniczeniom, które dotyczą opiekuna.
Widać więc, że inny jest zakres możliwości decydowania o dobrach prawnych reprezentowanego w przypadku rodziców, a inny w przypadku opiekunów i rodziców sprawujących władzę nad dzieckiem całkowicie ubezwłasnowolnionym. Pełniejszym zakresem kompetencji dysponują rodzice, jednak także i oni podlegają określonym w k.r.o. ograniczeniom, które w przypadku opieki idą znacznie dalej. Tylko w takich granicach mogą oni, w sposób zastępczy, udzielać zezwolenia na dokonanie uszczerbku w dobrach reprezentowanego.