Memorandum objaśniające do zalecenia Rec (2000) 23
w sprawie niezależności i funkcji organów regulacyjnych sektora usług nadawczych

Wstęp

1.	Aktualnie, w stopniu większym niż kiedykolwiek wcześniej, media nadawcze odgrywają bardzo ważną rolę w społeczeństwie i ze względu na ich wpływ na społeczeństwo są niezwykle istotne dla procesów demokratycznych. Jednocześnie sektor się rozwija dynamicznie w rezultacie rosnącej otwartości na konkurencyjność (komercyjne usługi nadawcze rozwijają się równolegle do odpowiadających im usług sektora państwowego) i zmian technologicznych (rozpoczęcie nadawania przy zastosowaniu technologii cyfrowej oraz zbieżności pomiędzy nadawaniem, usługami on-line i telekomunikacją, itd.).

2.	Im bardziej rozwija się sektor i im bardziej staje się on kompleksowy i dynamiczny, tym bardziej potrzebne są dobrze przemyślane i współmierne regulacje zapewniające jego właściwe funkcjonowanie. Jest to kwestia paneuropejska, pomimo że Państwa Członkowskie Rady Europy zdobyły różnorodne doświadczenia na temat przepisów dotyczących nadawania programów odzwierciedlających w szczególności różne systemy polityczne, poziomy rozwoju gospodarczego oraz tradycje kulturowe i historyczne. 

3.	Uznając to międzyrządowa Grupa Expertów ds. Mediów w perspektywie Paneuropejskiej (MM-S-EP) podjęła decyzję o opracowaniu zalecenia, które ustala ramy dla powołania, jeśli takowe nie zostały jeszcze powołane, skutecznych, niezależnych organów regulacyjnych sektora usług nadawczych i dla propagowania działalności takich organów. Grupa uznała, że takie zalecenie, jako pierwszy międzynarodowy dokument prawny w tej dziedzinie, mogłoby okazać się szczególnie użyteczne dla niektórych nowych Państw Członkowskich lub krajów ubiegających się o członkostwo, którym brakuje odpowiedniego doświadczenia i informacji. W tym względzie należy popierać wymianę informacji i współpracę pomiędzy krajowymi organami regulacyjnymi dotyczącą tego, co aktualnie dzieje się na szczeblu europejskim poprzez organy współpracujące takie jak Europejska Platforma Organów Regulacyjnych (EPRA) oraz sieć organów regulacyjnych w krajach śródziemnomorskich.

Preambuła

4.	W Preambule przewiduje się, że przepisy dotyczące sektora usług nadawczych powinny zostać wprowadzone w ramach prawa przez specjalnie wyznaczone niezależne organy regulacyjne dysponujące specjalistyczną wiedzą na temat tej kompleksowej i szybko rozwijającej się dziedziny. Aby poradzić sobie z rozwojem, Państwa Członkowskie powinny zagwarantować swoim organom regulacyjnym sektora usług nadawczych prawdziwą niezależność poprzez ustalenie zbioru zasad regulujących główne aspekty ich pracy.

5.	Ponadto, w Preambule wskazuje się, że rozwój sektora usług nadawczych będzie z pewnością wywierał wpływ na rolę organów, którym powierzono do wykonania zadanie uregulowania tego sektora. W celu zapewnienia właściwego funkcjonowania w kontekście postępujących zmian powstanie prawdopodobnie konieczność zapewnienia większej możliwości dostosowania regulacji, niezależnie od środków samokontroli przyjętych przez samych nadawców.

Zalecenie

6.	Uznano, że w samym zaleceniu powinno zostać przewidziane, że rządy Państw Członkowskich ustanowią niezależne organy regulacyjne sektora usług nadawczych, jeśli jeszcze tego nie dokonały, oraz włączą do swojego ustawodawstwa przepisy a do polityk środki nadające organom regulacyjnym uprawnienia umożliwiające im wykonanie misji, jak określono w prawie krajowym, w sposób skuteczny, niezależny i przejrzysty. 

7.	Zaleca się wyraźnie, by rządy zapewniły skuteczne poszanowanie niezależności organów regulacyjnych, tak aby mogły być chronione przed wszelkimi formami ingerencji ze strony sił politycznych i interesów gospodarczych. Zapis ten został uznany za szczególnie konieczny ze względu na to, że w niektórych przypadkach pomimo istnienia właściwych ram prawnych oraz pomimo tego, że organy państwowe są zobowiązane do zagwarantowania niezależności organów regulacyjnych sektora usług nadawczych w praktyce występują przypadki ingerowania w ich działalność.

8.	Każde Państwo Członkowskie ma dowolność określenia, zgodnie ze swoim systemem prawnym, szczebla, na jakim powyższe zasady mają zostać wprowadzone. W państwach (takich jak państwa federacyjne lub wspólnoty), w których wiele jednostek jest odpowiedzialnych za uregulowanie kwestii związanych z usługami nadawczymi, zasady przedstawione w zaleceniu muszą być stosowane przez każdą z tych jednostek.

I.	Ogólne ramy prawne 

9.	Aby zapewnić właściwe uregulowanie kwestii związanych z usługami nadawczymi jednocześnie chroniąc niezależność nadawców w odniesieniu do programów, same organy regulacyjne muszą być chronione przed wszelkimi formami ingerencji politycznej i ekonomicznej.

10.	Ramy prawne w jasny sposób określające status prawny organów regulacyjnych i zakres ich funkcji oraz uprawnień stanowią podstawowy warunek ich niezależności od władz państwowych, sił politycznych i interesów gospodarczych. Gdy ramy prawne zostaną określone, będą one stanowiły ochronę dla organów regulacyjnych przed naciskami z zewnątrz.

11.	W zaleceniu przewiduje się, że ramy prawne powinny określać zasady i procedury regulujące lub wywierające wpływ na działalność organów regulacyjnych. Chociaż zakres tych zasad i procedur może się różnić w zależności od kraju, to jednak powinny one dotyczyć przynajmniej kilku istotnych elementów jak status, obowiązki i uprawnienia organów regulacyjnych, ich zasady operacyjne, tryb powoływania członków i ustalenia dotyczące ich finansowania.

II.	Powoływanie, skład i funkcjonowanie

12.	Ze względu na swoją rolę i zakres uprawnień, członkowie organów regulacyjnych mogą być poddawani naciskom ze strony różnych sił i grup interesów. Biorąc pod uwagę to niebezpieczeństwo i z zastrzeżeniem ograniczeń przewidzianych w innych zasadach określonych w zaleceniu (patrz: w szczególności par. 26), zasady regulujące działalność organów regulacyjnych sektora usług nadawczych powinny zostać określone w taki sposób, aby zapewniały ochronę tych organów przed wszelkimi formami ingerencji i gwarantowały im skuteczną niezależność.

13.	W zaleceniu przewiduje się, że członkowie organów regulacyjnych sektora usług nadawczych powinni być powoływani w sposób demokratyczny i przejrzysty. Termin „demokratyczny” powinien być rozumiany w szerszym sensie, biorąc pod uwagę to, że członkowie organów regulacyjnych mogą być czasami wybierani a czasami mianowani przez władze państwowe (prezydent, rząd lub parlament) lub przez organizacje pozarządowe.

14.	W tym względzie, procedury mianowania mogą się znacznie różnić w zależności od kraju, chociaż procedury te można zakwalifikować do dwóch podstawowych kategorii. W niektórych krajach uznaje się, że organy regulacyjne powinny reprezentować różne interesy, bieg myśli oraz grupy polityczne i społeczno-zawodowe w społeczeństwie. W takich przypadkach, będą to dość liczne organy, których członkowie – mianowani w wielu przypadkach przez organizacje pozarządowe lub władze lokalne – pracują w normalnej sytuacji w ograniczonym wymiarze godzin i nie koniecznie są specjalistami w dziedzinie.

15.	W innych krajach nie uznaje się za konieczne, by członkowie organów regulacyjnych reprezentowali pełne spektrum społeczeństwa z uwagi na fakt, że są często uznawani za niezależnych “sędziów”. W większości takich przypadków, organ regulacyjny będzie organem kolegialnym, w którego skład wchodzi ograniczona liczba specjalistów z branży powołanych przez władze ustawodawcze lub wykonawcze do wykonywania swoich obowiązków w pełnym wymiarze godzin i posiadającym pewne uprawnienia do podejmowania decyzji. Jednakże, nawet organy regulacyjne zaliczane do tej drugiej kategorii muszą respektować zasadę pluralizmu i nie mogą być zdominowane przez jakąkolwiek grupę lub partię polityczną. Ponadto, organy regulacyjne muszą w każdym przypadku działać w sposób przejrzysty i podlegać demokratycznej kontroli ze względu na charakter zadań, jakie wykonują w imieniu ogółu społeczeństwa (patrz: rozdział V).

16.	Wyraźnie zaznaczono, że jeśli organy te mają posiadać maksymalna niezależność, należy określić zasady niekompatybilności tak, aby uniknąć sytuacji, w której organy te byłyby pod wpływem sił politycznych. W zaleceniu przewiduje się także, że jasno określone zasady powinny zagwarantować, by członkowie organów regulacyjnych nie mogli otrzymywać zleceń ani instrukcji od innych osób lub organów i nie mogli składać oświadczeń lub podejmować działań, które mogłyby uchybiać niezależności ich funkcji oraz nie mogli wykorzystywać pełnionej funkcji dla celów politycznych. Chociaż nie zostało to wyraźnie określone w zaleceniu, to jednak z punktu widzenia niezależności organów regulacyjnych lepiej jest, by członkowie takich organów nie byli ani członkami parlamentu ani rządu ani też by nie przyjmowali mandatu politycznego na okres sprawowania funkcji w organach. Jest to ważny środek ochrony przeciwko naciskami z zewnątrz i ingerencją polityczną, lecz nie wyklucza zwykłego członkostwa członków organów regulacyjnych w partiach politycznych bez mandatu jako, że w takiej sytuacji istnieje mniejsze niebezpieczeństwo wywierania nacisków politycznych.

17.	Na przykład w Niemczech, Związkowy Trybunał Konstytucyjny podkreślił i podtrzymał niezależność organów regulacyjnych sektora usług nadawczych w landach (rządy regionalne) poprzez wykluczenie dominującego wpływu państwa. Jednakże „główny organ” (Zgromadzenie lub Rada) tych organów polega albo na reprezentacji pluralistycznej albo na wiedzy i doświadczeniu z zakresu sektora usług nadawczych a jego członkami mogą w związku z tym być przedstawiciele organów publicznych lub rządowych. Mając na celu zabezpieczenie niezależności organów regulacyjnych, liczba tych przedstawicieli musi stanowić mniej niż 25% łącznej liczby członków. W związku z powyższym ramy organizacyjne i finansowe  organów regulacyjnych landu gwarantują, że organy regulacyjne pozostają niezależne i wolne od wszelkich wpływów ze strony rządu i co za tym idzie ramy te są w pełni zgodne z zasadami określonymi w zaleceniu.

18.	Niekompatybilności, o których mowa w zaleceniu dotyczą także obszarów poza polityką, które mogą kolidować z niezależnością członków organów regulacyjnych. Obszary te obejmują sprawowanie jakiejkolwiek funkcji lub posiadanie udziałów w przedsiębiorstwie lub innych jednostkach sektora mediów lub sektora powiązanego z mediami (takimi jak reklama czy telekomunikacja), co mogłoby prowadzić do konfliktu interesów w związku z członkostwem w organie regulacyjnym. Na przykład gdyby członek takiego organu był zaangażowany finansowo lub zajmował stanowisko w firmie z sektora usług nadawczych lub telewizji kablowej, która wchodziła w zakres właściwości organu regulacyjnego, te dwie funkcje byłyby wyraźnie niekompatybilne.

19.	Z drugiej strony w zaleceniu nie zakazuje się członkom organów regulacyjnych sprawowania innych funkcji pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą powstania konfliktu interesów (np. gdy członek takiego organu jest nauczycielem). W takiej sytuacji, nic nie stoi na przeszkodzie, by państwa wprowadzały ostrzejsze zasady zakazujące sprawowania innych funkcji niezależnie czy może to doprowadzić do powstania konfliktu interesów czy też nie. Podobnie, nic nie stoi na przeszkodzie, by państwa wymagały złożenia przez członków organów regulacyjnych deklaracji majątkowych w momencie powołania oraz, po raz wtóry, pod koniec swojej kadencji tak, aby uniknąć sytuacji, w której w jakikolwiek sposób bezprawnie wykorzystywaliby sprawowanie urzędu.

20.	Inny sposób zapewnienia większej niezależności organów regulacyjnych jest związany z czasem trwania i charakterem ich mandatu. Mając na celu zapewnienie członkom takich organów lepszej ochrony przed naciskami, członkowie ci powinni być powoływani na kadencje o określonej długości. Należy zauważyć, że w niektórych krajach (które idą dalej w tej kwestii niż przewiduje to zalecenie), członkowie organów regulacyjnych mogą być powoływani tylko na jedną kadencję lub kadencja ta może zostać przedłużona wyłącznie jeden raz – intencją takiego uregulowania jest uniknięcie sytuacji, w której członkowie organów winni zachować lojalność w stosunku do sił, które ich powołały. 

21.	I ostatnia kwestia, dodatkowym środkiem gwarantującym niezależność organów regulacyjnych może być wymóg, by członkowie organów regulacyjnych nie składali oświadczeń lub podejmowali działań, które mogłyby uchybiać niezależności ich funkcji jak też aby nie wykorzystywali pełnionych funkcji dla politycznych, ekonomicznych lub innych celów. W tym samym celu, w przypadku gdy członek organu regulacyjnego przestaje pełnić swoją funkcję, korzystne mogłoby być  zobowiązanie go do zachowania poufności w celu uniknięcia ujawnienia informacji związanych z funkcjonowaniem organu regulacyjnego.

22.	W odniesieniu do warunków, w jakich członkowie organów regulacyjnych mogą zostać odwołani – co także jest bardzo istotne dla niezależności tych organów - w zaleceniu wskazuje się, że należy opracować szczegółowe zasady dotyczące tej kwestii, tak aby uniknąć sytuacji, w której odwołanie byłoby wykorzystywane jako środek nacisku politycznego. W zaleceniu określa się, że odwołanie powinno być możliwe tylko w przypadku nie respektowania przez członków organów regulacyjnych zasad niekompatybilności, których muszą przestrzegać lub niezdolności (fizycznej lub psychicznej) do sprawowania swojej funkcji (za właściwym powiadomieniem). W obu przypadkach, dana osoba powinna mieć możliwość odwołania się do sądu od decyzji o zwolnieniu. W wyjątkowych przypadkach w zaleceniu przewiduje się możliwość odwołania z powodu przestępstwa związanego lub nie związanego ze sprawowaniem funkcji członka organów regulacyjnych, lecz wskazuje się, że takie odwołanie powinno być możliwe tylko w poważnych przypadkach jasno określonych przez prawo, na podstawie prawomocnego wyroku wydanego przez sąd. Rozumie się, chociaż nie zostało to wyraźnie określone w zaleceniu, że odwołanie może dotyczyć jedynie indywidualnych członków organów regulacyjnych, lecz nigdy organu jako całości. 

23.	Osobna kwestia dotyczy kwalifikacji zawodowych koniecznych dla członkostwa w organach regulacyjnych. Ze względu na szczególny charakter sektora usług nadawczych w zaleceniu przewiduje się, że w skład organów regulacyjnych powinni wchodzić specjaliści z dziedzin, które są objęte zakresem kompetencji tych organów. Biorąc pod uwagę różne tradycje i doświadczenie Państw Członkowskich jak też różniący się skład organów regulacyjnych (jak wspomniano powyżej), trudno byłoby wymagać, aby wszyscy członkowie organów regulacyjnych byli specjalistami w tej dziedzinie. Właśnie z tej przyczyny w zaleceniu wskazuje się jedynie, że w skład organów regulacyjnych powinni wchodzić specjaliści z dziedzin, które są objęte zakresem kompetencji tych organów. W zaleceniu nie określa się przygotowania zawodowego koniecznego dla członkostwa w organie. Jednakże, byłoby naturalne, że członkowie tacy są specjalistami branży audio-wizualnej jak dziedzin pokrewnych (na przykład kwestie związane z reklamą, technicznymi aspektami usług nadawczych, itd.). W związku z tym można zauważyć, że w skład organów regulacyjnych w większości przypadków wchodzą specjaliści z różnych dziedzin, na przykład osoby zawodowo zajmujące się mediami, inżynierowie, prawnicy, socjologowie, ekonomiści, itd.

III.	Niezależność finansowa

24.	Ustalenia dotyczące finansowania organów regulacyjnych – podobnie jak tryb powoływania członków – mogą potencjalnie stanowić dźwignię dla wywierania nacisku, lecz także gwarancję niezależności. Doświadczenie pokazuje, że jeśli organy regulacyjne posiadają prawdziwą niezależność finansową, są mniej narażone na ingerencje lub naciski z zewnątrz.

25.	Mając powyższe na uwadze, w zaleceniu przewiduje się, że ustalenia dotyczące finansowania organów regulacyjnych powinny zostać określone w przepisach prawa zgodnie z jasno określonym planem, z uwzględnieniem szacunkowych kosztów działalność organów regulacyjnych, tak aby umożliwić tym organom sprawowanie powierzonych im funkcji w sposób pełny i niezależny. W odniesieniu do kwestii tego czy organy regulacyjne powinny wykorzystywać wyłącznie swoje własne zasoby ludzkie i finansowe, zalecenie nie wprowadza formalnego zakazu działania administracji krajowych lub osób trzecich w imieniu organów regulacyjnych pod warunkiem, że działanie takie jest prowadzone w kontekście chroniącym niezależność organu.

26.	W zaleceniu nie wskazuje się w sposób szczególny możliwych źródeł finansowania organów regulacyjnych. W związku z tym, praktyka stosowana w większości krajów europejskich pokazuje, że istnieją dwa podstawowe źródła finansowania organów regulacyjnych, które mogą w odpowiednich przypadkach zostać połączone. Środki finansowe mogą głównie pochodzić z opłat za koncesje - lub, w odpowiednich przypadkach, opłat od obrotu – płaconego przez koncesjobiorców. Przy założeniu, że takie opłaty koncesyjne lub opłaty od obrotu zostają ustalone na poziomie, który nie będzie stanowił przeszkody operacyjnej dla nadawców, takie ustalenie jest najlepszym sposobem na ochronę niezależności finansowej organów regulacyjnych, jako że nie prowadzi do ich uzależnienia od dobrej woli władz państwowych. Jednocześnie w zaleceniu nie wyklucza się finansowania z budżetu państwa. Jednakże, ze względu na to, że w takim przypadku istnieje większe prawdopodobieństwo, że organy regulacyjne będą uzależnione od hojności budżetowej rządów i parlamentów, w zaleceniu stwierdza się wyraźnie, że władze państwowe nie powinny wykorzystywać swoich uprawnień do podejmowania decyzji finansowych w celu ingerowania w niezależność organów regulacyjnych.

27.	Niezależnie od tego, jakiego rodzaju ustalenia dotyczące finansowania zostaną przyjęte, należy wziąć pod uwagę ludzkie, techniczne i inne zasoby, jakie są potrzebne organom regulacyjnym do niezależnego sprawowania wszystkich swoich funkcji. Jasnym jest, że im więcej funkcji mają te organy sprawować i im bardziej funkcje te są istotne, tym ważniejsze jest, by finansowanie organów regulacyjnych odpowiadało ich potrzebom.

28.	W przypadku, gdy poziomy finansowania są ustalane corocznie, należy wziąć pod uwagę szacunkowe koszty działalności organów regulacyjnych i fakt, że oprócz kosztów samego uregulowania, istnieją powiązane koszty istotne dla skutecznego wykonywania zadań organów. W tym względzie, aby zadania te były wykonywane w sposób kompetentny, przy podejmowaniu decyzji opartych na dokładnych analizach aktualnej ale w rzeczywistości przyszłej sytuacji sektora usług nadawczych, organy regulacyjne winny w normalnej sytuacji odwoływać się do konsultantów, prowadzić badania, misje i studia w celu ustalenia faktów ora wydawać publikacje, co oczywiście pociąga za sobą powstanie dodatkowych kosztów.

IV.	Uprawnienia i kompetencje

29.	Jak wskazano powyżej zakresy uprawnień i kompetencji organów regulacyjnych sektora usług nadawczych są różne w różnych krajach. W niektórych krajach funkcjonuje kilka organów regulacyjnych zajmujących się różnymi kwestiami takimi jak rozpatrywanie skarg, kontrola programów, przyznawanie koncesji, itd. W innych zaś krajach jednemu organowi zostało powierzone zadanie uregulowania działalności sektora usług nadawczych w całej jego złożoności. Analizując tę kwestię z pominięciem złożoności tych ustaleń, w zaleceniu proponuje się kilka podejść uznawanych jako podstawowe dla właściwego uregulowania sektora usług nadawczych.

Uprawnienia regulacyjne 

30.	Uregulowanie sektora usług nadawczych jest w zaleceniu rozumiane jako oznaczające delegowania na jeden lub więcej organów uprawnienia do ustalania dla sektora norm dotyczących pewnych obszarów działania. Głównym celem uregulowania działalności nadawców przez niezależne organy jest zapewnienie, by sektor usług nadawczych sprawnie funkcjonował w sposób sprawiedliwy i przejrzysty, z jednoczesnym poszanowaniem wolności nadawców jako wydawców i ich niezależności.

31.	Pomiędzy Państwami Członkowskimi istnieje ogromna różnorodność jeśli chodzi o charakter prawny tych norm, w zależności od ram konstytucyjnych i różnych tradycji prawnych. W niektórych przypadkach organy te mają jedynie uprawnienia doradcze a ich rola jest w związku z tym ograniczona do przedstawiania zaleceń i wyrażania opinii. W tych krajach regulowanie działań sektora jest zadaniem przypisanym ustawodawcy lub rządowi pod kontrolą parlamentarną. Jednakże, organy regulacyjne w niektórych innych krajach otrzymały od władzy ustawodawczej prawdziwe uprawnienia regulacyjne umożliwiające im ustanawianie szczególnych przepisów dotyczących funkcjonowania sektora usług nadawczych.

32.	Przepisy te mogą dotyczyć takich kwestii jak przyznawanie koncesji i wywiązywanie się przez nadawców ze swoich zobowiązań i obowiązków. W szczególności uprawnienia do regulowania sektora mogą obejmować prawo do wydawania, we współpracy z zainteresowanymi kręgami zawodowymi, obowiązujących zasad w formie zaleceń lub wytycznych w sprawie zachowania nadawców w takich sprawach jak reklama, sponsoring, relacje z kampanii wyborczych czy ochrona nieletnich. Jak wskazano w preambule do zalecenia, takie uprawnienia regulacyjne nie wykluczają przyjęcia środków samokontroli przez samych nadawców.

33.	Zaleca się, aby w ramach przepisów prawa, organy regulacyjne posiadały uprawnienia regulacyjne umożliwiające im elastyczne i odpowiednie reagowanie w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych i kompleksowych sytuacji, z których nie wszystkie mogą zostać rozwiązane czy nawet przewidziane w ramach prawnych. W rezultacie uznaje się, że organy regulacyjne mają lepsze możliwości określenia szczegółowych „zasad gry”, jako że dysponują bardzo szeroką wiedzą na temat sektora usług nadawczych. Ponadto organy regulacyjne powinny, w ramach przepisów prawa, posiadać uprawnienia do przyjmowania zasad wewnętrznych w celu określenia w sposób bardziej szczegółowy ich organizacji i trybu decyzyjnego zgodnie z ich autonomią administracyjną.

Przyznawanie koncesji

34.	W zaleceniu uznaje się, że przyznawanie koncesji na rozpowszechnianie jest jednym z kluczowych zadań organów regulacyjnych, chociaż aktualnie nie jest tak we wszystkich Państwach Członkowskich Rady Europy. Pociąga to za sobą wielki ciężar odpowiedzialności, biorąc pod uwagę to, że wybór operatorów uprawnionych do nadawania programów określałby stopień równowagi i pluralizmu w sektorze usług nadawczych. Termin „koncesja” powinien być rozumiany w jego sensie generycznym: w praktyce koncesje mogą być zwane „kontraktami”, „konwencjami” czy „porozumieniami”.

35.	W zaleceniu przewiduje się, że organy regulacyjne powinny posiadać uprawnienia, przez przyznawanie koncesji, do upoważniania nadawców do nadawania programów na częstotliwościach przydzielonych na te cele. Nie wywiera to wpływu na przydział częstotliwości dla operatorów sieci transmisyjnych na mocy przepisów z zakresu telekomunikacji. Chociaż nieprzerwany rozwój technologii cyfrowych niesie ze sobą obietnicę spektakularnego wzrostu liczby kanałów, aktualnie odnotowuje się relatywny brak częstotliwości, które mogłyby zostać wykorzystane dla celów nadawania programów i w interesie publicznym konieczne jest w związku z tym przydzielenie częstotliwości operatorom oferującym najlepsze programy. Ponadto przyznawanie koncesji umożliwia zapewnienie, by nadawcy spełnili pewne cele ważne z punktu widzenia ogółu społeczeństwa, takie jak ochrona nieletnich i gwarancja pluralizmu.

36.	Uprawniania do przyznawania koncesji mogą być wykonywane w odniesieniu do różnych typów operatorów, na podstawie rodzaju programu (program radiowy czy telewizyjny), środków transmisji/odbioru (naziemne sieci nadawcze, satelitarne lub kablowe), zasięg terytorialny (krajowy, regionalny czy lokalny), rodzaj częstotliwości (analogowa czy cyfrowa). W zaleceniu nie dąży się do wskazania Państwom Członkowskim, które rodzaje programów powinny być przedmiotem zezwolenia, w odróżnieniu od zwykłego oświadczenia. Jednocześnie przewiduje się, że tryb przyznawania koncesji powinien być jasny i precyzyjny jak też stosowany w jawny, przejrzysty i bezstronny sposób natomiast decyzje w tej kwestii podjęte przez organy regulacyjne powinny być w odpowiedni sposób ogłaszane publicznie.

37.	Wybór ofert przy przyznawaniu koncesji jest procedurą o różnym okresie trwania, złożoną z kilku odrębnych etapów. Po przygotowaniu wykazu częstotliwości należy ogłosić zaproszenie do składania ofert. W interesie otwartości i wolnej konkurencji zaleca się, aby zaproszenie do składania ofert zostało ogłoszone z zastosowaniem wszystkich właściwych sposobów na przykład w oficjalnych gazetach, prasie, itp. W zaproszeniu do składania ofert należy sprecyzować pewne kwestie, takie jak rodzaj oferowanego programu, zawartość oraz minimalny czas nadawania programu, zasięg terytorialny programu, rodzaj finansowania, wszelkie opłaty koncesyjne oraz obowiązujące parametry techniczne. Ponadto w zaproszeniu należy określić treść wniosku o przyznanie koncesji oraz dokumenty, jakie muszą zostać złożone przy przystępowaniu do przetargu. Zgodnie z zaleceniem nr R (94) 13 w sprawie środków propagowania przejrzystości mediów zaleca się, aby przystępujący do przetargu kandydaci przedstawili strukturę organizacyjna swojej firmy, jej właścicieli i kapitał. W zaproszeniu powinny zostać przewidziane takie kwestie jak termin składania wniosków i termin ich rozpatrzenia.

38.	Następny etap polega na analizie i wyborze kandydatów spośród zgłoszonych ofert. W dokumentach przetargowych powinien zostać jasno przestawiony planowany sposób nadawania programu koncentrując się w szczególności na aspektach technicznych i ekonomicznych oraz proponowanej zawartości. W zaleceniu nie przewiduje się jakie kryteria organy regulacyjne powinny zastosować przy dokonywaniu wyboru spośród ogółu konkurencyjnych ofert, gdyż określenie najbardziej odpowiednich kryteriów odpowiadających istniejącym okolicznościom pozostawia się samym Państwom Członkowskim, chociaż przy wyborze należy kierować się przede wszystkim treścią ofert przetargowych.

39.	Zwykle wybrani kandydaci podpisują następnie kontrakt, w którym zostają ujęte kluczowe informacje zawarte w dokumentach przetargowych przedłożonych przez kandydatów jak również przedstawione zostają złożone przez nich zobowiązania, z których muszą się wywiązywać tak długo, jak będą posiadali koncesje. 

40.	W celu ograniczenia możliwości arbitralnego podejmowania decyzji, w zaleceniu przewiduje się, że przepisy regulujące przyznawanie koncesji powinny zostać określone i stosowane w sposób jawny i przejrzysty. Z tej samej przyczyny, warunki i kryteria regulujące poznawanie i przedłużanie koncesji powinny zostać jasno określone w przepisach prawa lub przez organy regulacyjne, a decyzje podjęte przez organy regulacyjne w sprawie przyznawania koncesji powinny być w odpowiedni sposób publikowane.

41.	W zaleceniu wymaga się większego stopnia otwartości przewidując, że tryb przyznawania koncesji powinien być poddany analizie publicznej – wymóg, który nie wyklucza analizy ofert przetargowych za zamkniętymi drzwiami w celu zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez unikanie nacisków z zewnątrz oraz zachowanie poufności informacji o kandydatach zawartych w dokumentach przetargowych (na temat tej kwestii patrz: zalecenie nr R (94) 13 w sprawie środków propagowania przejrzystości mediów, a w szczególności wskazówkę nr 1 tego zalecenia).

Kontrola przestrzegania zobowiązań i obowiązków nadawców

42.	Aby naprawdę móc wykonywać istniejące ustawy i przepisy oraz zobowiązania składane przez nadawców, organy regulacyjne muszą być uprawnione do kontrolowania przestrzegania przez nich w praktyce warunków określonych w przepisach prawa i w przyznanych im koncesjach.

43.	W związku z powyższym w zaleceniu podkreśla się, że organy regulacyjne powinny zapewnić, by podlegający im nadawcy szanowali podstawowe zasady określone w Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej, a w szczególności zasady określone w art. 7 (dotyczącym odpowiedzialności nadawcy). W artykule tym przewiduje się, wszystkie części składowe programu powinny w swym sposobie prezentacji oraz treści szanować godność człowieka oraz podstawowe prawa innych (w szczególności nie mogą one zawierać pornografii i nadmiernie eksponować przemocy bądź stwarzać prawdopodobieństwa wzbudzania nienawiści rasowej). Ponadto w art. 7 zabrania się nadawania programów, które mogłyby  zagrozić fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi dzieci i młodzieży, gdy z uwagi na czas nadawania i odbioru dzieci i młodzież mogą je oglądać. 

44.	Zaleca się, by skargi dotyczące działalności nadawców objętej zakresem kompetencji organów regulacyjnych (w szczególności dotyczące zawartości programów) lub naruszenia trybu przyznawania koncesji lub przepisów prawa (dotyczących nadawania, zasad regulujących kwestie reklamy i sposoringu, konkurencji, itd.) były rozpatrywane przez organy regulacyjne. Aby osiągnąć większą skuteczność trybu rozpatrywania skarg, zarówno w interesie publicznym jak i aby zapewnić operatorom pewność co do przepisów prawnych organy regulacyjne powinny regularnie publikować wnioski wynikające z rozpatrywanych skarg.

45.	W zależności od dostępnych zasobów, istnieją różne rodzaje procedur kontrolowania działalności nadawców; procedury te można podzielić na dwie główne kategorie. Pierwsza kategoria obejmuje kontrolę prowadzoną przez sam organ regulacyjny, co jest bardzo wymagającym rozwiązaniem z punktu widzenia zasobów ludzkich i technicznych, a co za tym idzie – rozwiązaniem bardzo kosztownym. Jednym z rozwiązań tego problemu – który będzie stawał się coraz poważniejszy wraz ze wzrostem liczby usług nadawczych towarzyszącym przejściu na technologię cyfrową – może być prowadzenie kontroli na zasadzie wyrywkowej a nie ciągłej. Drugi rodzaj procedury kontroli polega na analizie ocen prowadzonej przez samych nadawców, którzy w pewnych krajach powołali struktury samo-kontroli we współpracy z organem regulacyjnym, który sprawuje nad nimi nadzór. Takie rozwiązanie jest naturalnie mniej kosztowne ale jego wadą jest to, że jest mniej rzetelne niż pierwsze podejście. W każdym jednak przypadku należy przestrzegać zasady, że wszelkie formy kontrolowania zawartości programów muszą być retrospektywne, zgodnie z prawem do informacji i prawem wolności słowa w sektorze usług nadawczych.

46.	Organy regulacyjne sektora usług nadawczych powinny kontrolować przestrzeganie zasad pluralizmu medialnego i w pewnych przypadkach także zasad uczciwej konkurencji. Należy zauważyć na tym etapie, że w zaleceniu nr R (99) 1 w sprawie środków propagujących pluralizm medialny zaleca się, by Państwa Członkowskie “zbadały możliwość określenia – w swoich przepisach prawa lub procedurach autoryzacji, przyznawania koncesji lub innych procedurach – progów ograniczających wpływ, jaki pojedyncze przedsiębiorstwo komercyjne lub grupa mogą wywierać na jeden lub większą liczbę sektorów medialnych”. Ponadto, w zaleceniu tym przewiduje się, że “krajowe organy odpowiedzialne za przyznawanie koncesji nadawcom prywatnym powinny zwracać szczególną uwagę na propagowanie pluralizmu medialnego podczas pełnienia swojej misji”.

47.	Kontrola nigdy nie będzie skuteczna bez uprawnienia do nakładania sankcji. Na mocy zalecenia, w przypadku gdy nadawca naruszy prawo lub warunki określone w koncesji, organy regulacyjne powinny być uprawnione do nałożenia sankcji (o różnym stopniu surowości zależnie od wagi naruszenia), zgodnie z przepisami prawa.

48.	Sankcje mogą obejmować proste ostrzeżenie, średnie lub wysokie grzywny lub tymczasowe zawieszenie koncesji aż po karę najwyższą, jaką jest odebranie koncesji. Zgodnie z prawem krajowym, można ogłaszać informacje o sankcjach mając na celu informowanie społeczeństwa i zapewnienie przejrzystości decyzji organów regulacyjnych. Biorąc pod uwagę surowość kary, jaką jest odebranie koncesji, tego rodzaju sankcje można stosować tylko w ekstremalnej sytuacji, gdy nadawcy dopuścili się bardzo poważnego naruszenia przepisów.

49.	Przewiduje się, że sankcje powinny być współmierne a decyzja ich dotycząca powinna zostać podjęta dopiero po umożliwieniu nadawcy przedstawienia swoich argumentów. W rzeczywistości podstawowym zadaniem nie jest “wprowadzenie reżimu policyjnego” w sektorze usług nadawczych ale raczej zapewnienie, by sektor ten sprawnie funkcjonował przez stworzenie klimatu dialogu, otwartości i zaufania przy kontaktach z nadawcami. Jednakże stosowanie sankcji bez uprzedniego ostrzeżenia może być uzasadnione tylko w wyjątkowych sytuacjach. Przez wzgląd na pewność operatorów co do prawa, takie wyjątkowe przypadki powinny zostać określone w przepisach prawa.

50.	Przy wykonywaniu zadań z zakresu kontroli i nakładania kar pieniężnych lub innych sankcji organy regulacyjne powinny nie tylko działać w sposób sprawiedliwy i bezstronny traktując wszystkich nadawców na równi ale także mieć wzgląd na otwartość i odpowiedzialność. W związku z powyższym w zaleceniu przewiduje się, że należy zapewnić możliwość rewizji wszystkich sankcji przez właściwe organy sądowe zgodnie z prawem krajowym.

Uprawnienia w związku z nadawcami programów publicznej radiofonii i telewizji

51.	Biorąc pod uwagę odmienny charakter nadawania programów publicznej radiofonii i telewizji z jednej strony i nadawania programów komercyjnych z drugiej strony, zwykłą praktyka w Państwach Członkowskich jest ustalanie odrębnych ram regulacyjnych dla tych dwóch sektorów. Odrębność istnieje także w odniesieniu do organów nadzorczych i uprawnień regulacyjnych.

52.	W zaleceniu odnotowuje się jednakże, że organy regulacyjne sektora usług nadawczych mogą zostać uprawnione do wykonywania zadań polegających na regulowaniu działalności nadawców programów publicznej radiofonii i telewizji, co jest często funkcja przypisaną organom nadzorczym tych nadawców. W zaleceniu czyni się odniesienie do zadań organów nadzorczych jednostek publicznej radiofonii i telewizji, o których mowa w zaleceniu nr R (96) 10 w sprawie gwarancji niezależności nadawców programów publicznej radiofonii i telewizji.

53.	Zadanie uregulowania działalności zarówno nadawców komercyjnych jak i nadawców programów publicznej radiofonii i telewizji może zostać powierzone temu samemu organowi regulacyjnemu między innymi w celu zagwarantowania uczciwej konkurencji pomiędzy nadawcami programów publicznych i nadawcami komercyjnymi. 

V.	Odpowiedzialność

54.	W zaleceniu podkreśla się fakt, że organy regulacyjne powinny ponosić odpowiedzialność w stosunku do społeczeństwa, co jest logicznym następstwem ich obowiązku działania wyłącznie w interesie publicznym. Mogą podawać do publicznej wiadomości informacje na temat prowadzonej przez siebie działalności na przykład publikując sprawozdania roczne z ich pracy lub z pełnienia misji, które mogą przyczynić się do lepszego zrozumienia celów organów regulacyjnych, ich funkcji, uprawnień i całego sektora usług nadawczych.

55.	Jak wskazano powyżej organom regulacyjnym potrzebne są szerokie uprawnienia i kompetencje, aby skutecznie regulować działalność sektora usług nadawczych. Podobnie jak wszystkie organy w społeczeństwach demokratycznych organy regulacyjne muszą odpowiadać za swoje działania i w związku z tym muszą podlegać demokratycznej kontroli. Kluczowym pytaniem jest zatem przez kogo i w jaki sposób kontrola taka ma być sprawowana. W zaleceniu nie przewiduje się odpowiedzi na pierwsze pytanie, pozostawiając każdemu z Państw Członkowskich kwestię wyboru organu lub organów, które są - lub będą - odpowiedzialne za nadzorowanie działalności organów regulacyjnych sektora usług nadawczych ustanowionych w danym kraju. 

56.	Jeśli chodzi o drugi punkt, w zaleceniu przewiduje się, że organy regulacyjne mogą być nadzorowane tylko pod kątem legalności ich działań jak też poprawności i przejrzystości ich działalności finansowej. Jednakże nie jest dopuszczalna jakakolwiek inna forma kontroli decyzji podejmowanych przez organy regulacyjne. Aby uniknąć sytuacji, w której nadzór nad legalnością działalności organów regulacyjnych zmieni się w cenzurę, kontrola taka zawsze powinna być przeprowadzana na zasadzie a posteriori. Z drugiej strony, zgodnie z prawem krajowym, nadzór nad poprawnością i przejrzystością działalności finansowej organów regulacyjnych może się odbywać na zasadzie a priori.

57.	W końcu, w zaleceniu przewiduje się, że wszystkie decyzje podjęte przez organy regulacyjne jak również ustanowione przez nie przepisy powinny być odpowiednio uzasadnione i zgodnie z przepisami prawa krajowego podlegać rewizji przez właściwe organy sądowe zgodnie z prawem krajowym. Wymóg właściwego uzasadnienia decyzji, który oparty jest na zasadzie rządów prawa i na podstawowej potrzebie zachowania przejrzystości działalności organów regulacyjnych – jest sprawą kluczową dla pozwolenia, by osoby, które poniosły szkodę na skutek decyzji podjętych przez organy regulacyjne mogły zakwestionować takie decyzje za pośrednictwem właściwych organów sądowych. W związku tym, że przejrzystość jest jedną z najbardziej podstawowych zasad dotyczących funkcjonowania organów regulacyjnych i ich odpowiedzialności w stosunku do społeczeństwa, wszystkie podjęte decyzje jak również ustanowione przepisy powinny zostać udostępnione ogółowi społeczeństwa w odpowiedni sposób.