Miłosz Kiziński
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2002 r., sygn. WA 50/02
Ze względu na niedopuszczalność rozszerzającej interpretacji art. 115 § 2 k.k., należy przyjąć, iż nagminność przestępstw nie zalicza się do wyznaczników stopnia społecznej szkodliwości czynu. 

W glosowanym orzeczeniu poruszono niezwykle interesującą problematykę dotyczącą katalogu przesłanek pozwalających na dokonanie oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu. Sąd Najwyższy rozważył tę kwestię rozpoznając sprawę Jerzego P., który został uznany przez Wojskowy Sąd Okręgowy w P. jako sąd I instancji winnym popełnienia przestępstwa z art. 178a § 1 k.k. Od tego wyroku wniósł apelację obrońca oskarżonego. Zarzucił w niej sądowi obrazę prawa materialnego poprzez przyjęcie, iż stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonego był znaczny, co przesądziło o rezygnacji z warunkowego umorzenia postępowania karnego. Zdaniem skarżącego, sąd pierwszej instancji bezzasadnie uznał nagminność popełnianych przestępstw za okoliczność wpływającą na stopień społecznej szkodliwości czynu, a ściślej mówiąc, na jego zwiększenie.
Sąd Najwyższy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy, uznając jednocześnie zasadność podniesionego przez obrońcę w apelacji zarzutu dotyczącego błędnego uznania nagminności przestępstw za przesłankę oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu, o którego popełnienie oskarżony był Jerzy P. Sąd Najwyższy stwierdził, iż pomimo błędnego uznania powyższej okoliczności za jeden z faktorów, ocena stopnia społecznej szkodliwości dokonana przez sąd pierwszej instancji była trafna. Innymi słowy, błąd sądu dotyczący identyfikacji przesłanek nie wpłynął na zasadność konkluzji w przedmiocie stopnia społecznej szkodliwości.
Jak wiadomo, nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego szkodliwość społeczna jest znikoma. Katalog czynników, które sąd bierze pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, określony jest w art. 115 § 2 k.k. W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy wyraził opinię, iż katalog ten nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Poglądy doktryny na tę kwestię nie są jednak jednolite. 
Zdaniem A. Wąska „specyfika poszczególnych typów przestępstw, a także szczególny układ zdarzenia przestępczego upoważnia, w oparciu i w ramach klauzuli art. 115 § 2 k.k., do wzbogacenia katalogu faktorów społecznej szkodliwości czynu”. Dla zilustrowania swojej tezy autor posługuje się przykładem zaczerpniętym z orzecznictwa SN: ocena społecznej szkodliwości czynu polegającego na zaborze mienia pozostającego w dyspozycji wojska dokonywana jest nie tylko w oparciu o kryterium wartości mienia, ale również takich czynników, jak rodzaj mienia oraz jego rola i znaczenie w aspekcie realizacji zadań jednostki wojskowej. Innego zdania jest L. Gardocki, który „quasi-definicję społecznej szkodliwości” określa jako zamknięty katalog przesłanek. Autor stoi na stanowisku, iż brak zwrotu „w szczególności” przesądza o zamkniętym, a nie przykładowych charakterze wyliczenia.
Przyjęcie przez Sąd Najwyższy koncepcji zamkniętego katalogu przesłanek z art. 115 § 2 k.k. zasługuje na pełną aprobatę. Jak sądzę, decydujący dla przyjęcia tej koncepcji jest, obok wyniku wykładni językowej, także argument natury celowościowej. Ustawy karne z roku 1928 i 1969 nie znały unormowania analogicznego do omawianego. Stworzenie zbioru przesłanek pomocnych w ocenie stopnia społecznej szkodliwości stało się zadaniem orzecznictwa i doktryny; w szczególności należy podkreślić rolę uzasadnienia projektu Kodeksu karnego z 1968 r. oraz Wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie wykładni i stosowania ustaw dotyczących warunkowego umorzenia postępowania karnego z dnia 29 stycznia 1971 r.. Jednakże każdą koncepcję doktrynalną i każdą, nawet najbardziej stabilną linię orzecznictwa cechuje pewna niedookreśloność i podatność na zmiany. W tym miejscu należy zauważyć, iż instytucja stopnia społecznej szkodliwości (społecznego niebezpieczeństwa czynu) odgrywała w przeszłości niezwykle istotną rolę w systemie prawa karnego; nie inaczej jest też obecnie. Wiadomo, iż znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu stanowi w praktyce organów postępowania karnego często instrument oportunistycznej kontroli ilości spraw, którymi te organy się zajmują. Dlatego usztywnienie katalogu przesłanek stopnia społecznej szkodliwości poprzez stworzenie legalnej quasi-definicji wydaje się zabiegiem uzasadnionym. Uprawniona jest teza, iż ustawodawca, tworząc przepis art. 115 § 2 k.k., dążył do zabezpieczenia w ten sposób realizacji zasady nullum crimen sine lege certa. Chodzi o zapobieżenie „dowolności i rozbieżnościom w interpretacji” tego pojęcia.
Uważna analiza rozważań Sądu Najwyższego zawartych w uzasadnieniu nasuwa jednak wątpliwości co do słuszności założenia, iż zamknięty charakter wyliczenia z art. 115 § 2 k.k. implikuje brak możliwości posłużenia się do oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu kryterium nagminności przestępstw. Zwraca na ten problem uwagę A. Wąsek, który twierdzi wprawdzie, iż „nagminność popełniania danego rodzaju przestępstw nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu”, gdyż błędem jest zbyt szerokie interpretowanie terminu „okoliczności popełnienia czynu”, lecz czyni to „z pewnymi wahaniami”. Czym są one spowodowane? 
Aby odpowiedzieć na tak postawione pytanie, należy po pierwsze nadmienić, iż problem nagminności przestępstw był już poddawany ocenie doktryny i orzecznictwa sądów na gruncie poprzednich kodyfikacji karnych (zwraca na to uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku). Nie jest zadaniem glosatora powtarzanie cennych skądinąd uwag sądu; w tym miejscu wystarczy stwierdzić, iż w przeszłości dosyć często uznawano nagminność popełnianych przestępstw za czynnik określający społeczną szkodliwość (społeczne niebezpieczeństwo) czynu. Sytuacja uległa zmianie wraz z wejściem w życie nowej kodyfikacji karnej. Zamknięty charakter katalogu z art. 115 § 2 k.k. nie budził na ogół wątpliwości i zdaniem większości doktryny, nie było w nim miejsca na „nagminność przestępstw”.
Po drugie, przyjmując koncepcję zamkniętego katalogu faktorów stopnia społecznej szkodliwości czynu trzeba na chwilę zatrzymać się nad jednym z tychże faktorów, czyli nad „okolicznościami popełnienia czynu”. Internetowy Słownik Języka Polskiego PWN definiuje termin „okoliczność” jako m.in. „wydarzenia, fakty uboczne, jeden ze składników sytuacji, fakt towarzyszący czemuś, szczegół do czegoś należący”. Zwrot „okoliczności popełnienia czynu” składa się z dwóch elementów: czynu, czyli zachowania sprawcy wyczerpującego znamiona określone w jakimś przepisie ustawy karnej i okoliczności tego czynu, czyli sytuacji i stanów dalszych, powiązanych z czynem, towarzyszących mu w jakiś sposób. Okoliczności te nie muszą być konkretyzacją czynu zabronionego, jego znamion określonych w przepisach ustawy karnej. Można powiedzieć, iż chodzi tu o tło czynu zabronionego.
Po trzecie, przywołać należy pogląd J. Zientka, iż „o stopniu społecznej szkodliwości czynu oprócz okoliczności konkretyzujących znamiona istoty danego ustawowego typu przestępstwa mogą decydować również okoliczności, które nie stanowią znamion istoty czynu, który jako typ w danej chwili nas interesuje, np. popełnienie go w chwili klęski żywiołowej (...). Niekiedy znamiona sytuacji nie są związane z miejscem ani czasem popełnienia czynu, lecz z pewnymi zjawiskami lub postępowaniem określonych osób”. Autor przywołuje uwagę K. Buchały mówiącą, że „ten sam czyn w okresie napięć społecznych ma inny stopień niebezpieczeństwa (szkodliwości) tzn. zagrożenia stosunków społecznych, niż w okresie spokoju lub też w okresie, gdy powstaje odczucie zagrożenia, np. na skutek niskiego stopnia wykrywalności”. Sytuacja „nagminności przestępstw” wydaje się pojęciem rodzajowo bliskim „stanowi klęski żywiołowej” lub „okresowi napięć społecznych”, głównie z powodu dość odległego powiązania z samym czynem. 
Z powyższych rozważań wynika, iż istnieje szereg argumentów za przyjęciem, że nagminność przestępstw stanowi jedną z okoliczności popełnienia czynu zabronionego i jako taka wpływa pośrednio na określenie stopnia społecznej szkodliwości czynu. Zanim jednak wyciągniemy wnioski, należy zgodnie z maksymą audiatur et altera pars zbadać, co znajduje się na drugiej szali wagi. Otóż art. 53 § 1 k.k. stanowi, iż sąd, wymierzając karę, uwzględnia m.in. stopień społecznej szkodliwości. Jeżeli więc uznamy, że jednym z wyznaczników społecznej szkodliwości czynu jest nagminność przestępstw danego typu, to tym samym dopuścimy do sytuacji, w której czyny innych niż oskarżony osób będą miały wpływ na wymiar kary w konkretnej sprawie, to zaś oznacza pogrzebanie zasady indywidualizacji winy i kary. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 21 k.k. okoliczności osobiste, wyłączające lub łagodzące albo zaostrzające odpowiedzialność karną, uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. Z kolei art. 55 k.k. stanowi, iż okoliczności wpływające na wymiar kary uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. Nie można karać Kowalskiego za czyny Nowaka i Iksińskiego. Ten ostatni argument zdecydowanie przeważa.