Czy zamawiający ma obowiązek zbadania oferty wykonawcy w zakresie ustalenia, czy podwykonawca (który nie jest podmiotem udostępniającym zasoby) lub dalszy podwykonawca pochodzi z „państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych”, jeżeli w tym postępowaniu zamawiający nie dopuścił takich podmiotów do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. nie skorzystał z dyspozycji przepisu art. 16b ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp)? Jeśli tak, to na jakiej podstawie?
W sytuacji, w której na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podwykonawcy nie zostali wskazani w ofercie, zamawiający nie ma obowiązku badania, czy przyszły podwykonawca (dalszy przyszły podwykonawca) będzie podmiotem pochodzącym z „państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych”.
Aby zabezpieczyć się przed sytuacją, w której na etapie realizacji umowy wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy pochodzącemu z „państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych”, zasadne jest aby Zamawiający sformułował odpowiednie zapisy w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, w których wskaże, że wykonawca nie może korzystać z takich podwykonawców (a podwykonawca – z dalszych podwykonawców) przy realizacji zamówienia. Efektywne zapisy umowy powinny również doprecyzowywać mechanizm działania w takiej sytuacji (zastąpienie takiego podwykonawcy/dalszego podwykonawcy innym niepochodzącym z „państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych”) i określać konsekwencje niedochowania zapisów umowy w tym zakresie.