POPC Wsparcie

Opis problemu:

Czy można w przetargu wybrać firmę, która aktywnie uczestniczyła we wstępnych konsultacjach rynkowych?

Czy niewykluczenie z udziału w postępowaniu docelowym podmiotów, które biorą udział we wstępnych konsultacjach rynkowych, może skutkować nałożeniem korekty finansowej (taryfikator korekt za naruszenia Ustawy Pzp)?

Odpowiedź:

Sama okoliczność przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych nie jest przesłanką, która uzasadnia nałożenie korekty finansowej. Zgodnie z taryfikatorem taką przesłanką może być:

• naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
• naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
• wybór oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu.  

Uzasadnienie:

Zgodnie z art.  85 PZP jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Przepis art. 85 PZP co do zasady odpowiada przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 19 i ust. 10 "starego" PZP. Celem art. 85 PZP jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie zaangażowania  w przygotowanie postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W świetle ww. przepisów PZP zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu składania ofert umożliwiającego przygotowanie i złożenie oferty uwzględniając wpływ rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia ( np. taki który brał udział we wstępnych konsultacjach rynkowych) będzie podlegać wykluczeniu z tego postępowania dopiero wówczas, gdy  niemożliwe będzie wobec ww. zaangażowania zachowanie zasady zachowania równej konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie zaangażowanego wykonawcy. Taki wykonawca jednak, przed jego ew. wykluczeniem będzie musiał mieć zapewnioną przez zamawiającego możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Tym samym aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki:

• stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania,
• ustalić, czy spowodowane ww. udziałem  ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Podkreślić należy, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Koniecznym jest bowiem uznanie, że udział ten spowodował zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien każdorazowo zbadać i ustalić, czy wiedza zdobyta przez zaangażowanego w przygotowanie postępowania wykonawcę  dała temu wykonawcy przewagę  nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowisko to potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2018 r. w sprawie sygn. KIO 2037/18.

Poglądowo wskazać można także na wyroki KIO:

• z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, gdzie wskazano, że sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji.
• z dnia 25 maja 2020 r, KIO 440/20, zgodnie z którym "Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania."

Orzecznictwo krajowe zbieżne jest prezentowaną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE. Zwrócić w szczególności na leży uwagę na wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, gdzie podkreślono brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że co prawda udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, jednakże, istnieją także przypadki, w których wykluczenie  osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, gdyż ich uczestnictwo nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Dlatego też, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko wówczas gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.

 

Autorka: Joanna Kawerska

 

Artykuły powiązane: