Rada Legislacyjna

   Rada Legislacyjna                                                                                               2022-01-13

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL.461.3/2022

(Minister Rodziny i Polityki Społecznej)

 

                                                                 Opinia

o projekcie ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Ogólna charakterystyka treści opiniowanego projektu ustawy] Projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa^[1] (dalej: „Projekt”) – przedłożony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej na wniosek Prezesa Rządowego Centrum Legislacji – ma na celu implementację dyrektywy 2019/1937 w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii[2]. Przewiduje zatem określenie:

- ochrony osób zgłaszających, (wskazując, kto może być zgłaszającym),

- procedur zgłaszania, w tym także procedury umożliwiającej anonimizację zgłaszającego,

- zakresu obowiązków pracodawców,

- podmiotów, do których może zostać skierowane zgłoszenie.

            Opiniowany projekt popularnie nazywany jest projektem ustawy o ochronie sygnalistów (od ang. whistleblowing) i stanowi zwieńczenie dyskusji na temat potrzeby regulacji prawnej, która w Polsce miała miejsce zanim jeszcze została przyjęta dyrektywa 2019/1937.

            Deficyt w ochronie osób, które zgłaszają naruszenia prawa w zakładach pracy został dostrzeżony już pod koniec pierwszej dekady XX wieku z inspiracji pochodzącej ze Stanów Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii[3]. W pierwszym ze wskazanych krajów Whistleblower Protection Act obowiązuje od 1989 r[4]. W Wielkiej Brytanii, podobny akt prawny został uchwalony w 1998 r[5].

            Przyjęcie wskazanych aktów prawnych było poprzedzone debatą publiczną, niekiedy również popartą badaniami i stosownymi ich rezultatami w formie raportów. Podkreślano, że wiele niebezpiecznych sytuacji (np. pożarów na platformach wiertniczych, wybuchów w kopalniach, upadłości banków) dałoby się uniknąć, gdyż wiedza na temat zagrożeń była wśród pracowników powszechna, ale w obawie przed utratą pracy lub brakiem akceptacji społecznej, powstrzymywali się od informowania albo pracodawcy albo właściwych organów państwa nadzorujących określoną działalność. Powodem zatem opracowania aktów prawnych o sygnalistach, jest zapewnienie im ochrony i określenie procedur składania doniesień o nadużyciach w celu zabezpieczenia dobra wspólnego (interesu społecznego). Celem regulacji prawnych jest także zmiana nastawienia społecznego do osób informujących o nadużyciach.

            Projekt ustawy wpisuje się zatem w tendencję światową, niezależnie od obowiązku związanego z implementacją dyrektywy 2019/1937. Dotyczy bowiem zapewnienia ochrony prawnej sygnalistom i określenia procedur zgłaszania naruszeń. Nie jest jednak pierwszym projektem, który odnosi się do sygnalistów. W polskiej debacie publicznej pierwszym tego typu projektem, był projekt społeczny opracowany przez m.in. Fundację Batorego i Helsińską Fundację Praw Człowieka w 2017 r., a także dwa projekty rządowe, które jedynie w pewnym zakresie dotyczyły sygnalistów. Był to rządowy projekt ustawy o jawności życia publicznego[6] oraz rządowy projekt ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary i zmianie niektórych innych ustaw[7]. Przede wszystkim ze względu na szczątkową regulację zagadnienia, niejako przy okazji, projekty rządowe były poddawane krytyce[8]. Opiniowany Projekt, jest natomiast, pierwszym całościowo ujmującym zagadnienie projektem rządowym.

           

2. [Kryteria oceny Projektu oraz ogólna ocena Projektu]

            2.1. Najważniejsze kryteria oceny Projektu są standardowe, a więc mają zastosowanie w odniesieniu do każdego nowego przedsięwzięcia legislacyjnego. Są nimi przede wszystkim zgodność z aktami wyższego rzędu a więc z Konstytucją, spójność z prawem już obowiązującym, spójność wewnętrzna, klarowność, zgodność z Zasadami techniki prawodawczej, prawidłowe wyjaśnienie niekiedy wątpliwych konstrukcji w uzasadnieniu.

            Ponadto, do szczególnych kryteriów wyłącznie odnoszących się do Projektu, należy dyrektywa 2019/1937. Ponieważ Projekt jest aktem wdrażającym wspomnianą dyrektywę, stanowi ona probierz dla prawidłowości przyjętych w Projekcie rozwiązań. Źródeł dla oceny Projektu dostarczają także cele regulacji, a więc ochrona dobra wspólnego, ochrona sygnalistów, a także jakość procedur zgłaszania nieprawidłowości.

Przy opiniowaniu Projektu należy zwrócić szczególną uwagę również na spójność systemową. Poza prywatnymi regulacjami dotyczącymi ochrony sygnalistów, które przedsiębiorstwa wdrażają już od pewnego czasu (np. zgodnie z Dobrymi Praktykami GPW[9] lub normą ISO 370002[3]), istnieją także regulacje prawa powszechnie obowiązującego, które nakładają na przedsiębiorstwa obowiązek ochrony sygnalistów. Do takich aktów prawnych należą choćby Prawo bankowe[10], ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu[11], ustawa o ofercie publicznej[12]. Należy przy tym pamiętać, że działalność Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dużej mierze opiera się na pracy sygnalistów i procedurach już wypracowanych w tych urzędach. Przy opiniowaniu Projektu należy zatem odnieść się do spójności proponowanych rozwiązań z już obecnie obowiązującymi.

            Wreszcie pewne kryteria mogą zawierać opinie wyrażone na forum publicznym przez interesariuszy czy też poglądy formułowane w doktrynie.

           

2.2. W literaturze, dotychczas, dość jednomyślnie, wypowiadano się za potrzebą przyjęcia aktu prawnego dotyczącego sygnalistów. Zapewne także dlatego, że podejmujący tę problematykę, z założenia są protagonistami nowych rozwiązań. Wśród zwolenników nowych regulacji podnosi się, że obecne prawo pracy nie chroni w dostateczny sposób sygnalistów. Wielokrotnie w orzecznictwie sądów pracy miało przeważać dobro pracodawcy, rozumiane szeroko, któremu pracownik sprzeniewierzał się (umożliwiając pracodawcy rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 52 §1 pkt 1 kodeksu pracy[13]), jeśli informował o nadużyciach u pracodawcy organ władzy publicznej. Takie doniesienie niewątpliwie mogło się wiązać ze stratą majątkową po stronie pracodawcy, związaną choćby z odpowiedzialnością administracyjną[14]. Przy opiniowaniu Projektu należy zatem wziąć pod uwagę realizację celu, jakim jest zapewnienie właściwej ochrony pracownikowi, który jest sygnalistą.

Opublikowanie Projektu w październiku 2021 r. na stronach legislacji rządowej spowodowało duże zainteresowanie wśród interesariuszy i przedstawicieli doktryny. Wcześniej ukazał się polski komentarz do dyrektywy 2019/1937[15]. Na potrzeby niniejszej opinii nie jest koniecznym, odniesienie się do całości literatury. W tym miejscu można wskazać jedynie na niektóre z prezentowanych postulatów.

Po pierwsze, warto zwrócić uwagę na wskazywaną niezgodność Projektu z dyrektywą w definiowaniu pojęcia pracownika (art. 2 pkt 12)[16]. W dyrektywie 2019/1937 (art. 4 ust. 1 lit. a), podobnie jak w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 45) przez pracownika miałoby się rozumieć każdą osobę, która świadczy pracę na podstawie stosunku pracy (pracownik w myśl przepisów Kodeksu pracy i Projektu) oraz każdą osobę, która świadczy pracę na podstawie innego stosunku cywilnoprawnego (np. na podstawie umowy zlecenia). Zawężenie pojęcia pracownika w Projekcie prowadziłoby zatem do zawężenia możliwości stosowania procedury zgłaszania, a także określania obowiązku podlegania nowym regulacjom (gdyż nakładają one obowiązek na pracodawców zależnie od ilości pracowników).

Po drugie, zwraca się uwagę[17], że dobrze byłoby określić w przyszłej ustawie o sygnalistach sposób liczenia pracowników u pracodawcy, który ma podlegać rygorom ustawy (np. na wzór sposobu liczenia pracowników u mikro, małych i średnich przedsiębiorców), a także zakres stosowania ustawy (czy dotyczy ona wyłącznie pracodawców mających siedzibę w Polsce, czy pracowników pracujących w Polsce u pracodawców z siedzibą za granicą, czy wyłącznie pracowników, do których stosunku pracy stosuje się prawo polskie).

Po trzecie, w literaturze podnoszona jest represyjność przepisów karnych, zwłaszcza wobec sygnalistów, składających fałszywe informacje[18], co miałoby prowadzić do powstrzymywania sygnalistów od działania, wobec możliwości ponoszenia dolegliwej odpowiedzialności karnej.

Po czwarte, twierdzi się, że zakres rozumienia naruszenia prawa jest zbyt wąski. Dyrektywa 2019/1937 umożliwia państwom członkowskim poszerzenie katalogu naruszeń prawa. Projektodawca na ten krok się nie zdecydował, czym miałby zasługiwać na krytykę, a to ze względu na pominięcie możliwości zgłoszenia takich naruszeń jak mobbing, dyskryminacja, czyny korupcyjne czy naruszenia prawa pracy[19].

Po piąte, w wielu publikacjach, w tym opinii do Projektu dostępnej na stronie sygnalista.pl[20] podnosi się, że w Projekcie przewidziano dla dużej grupy pracodawców zbyt krótki termin na wprowadzenie regulaminu wewnętrznego zgłaszania nadużyć, odpowiadający 14-sto dniowej vacatio legis.

 

II. Szczegółowe uwagi krytyczne i postulaty de lege ferenda w odniesieniu do niektórych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

 

1. [Spójność systemowa]

Pewna część uwag na wstępie uzasadnienia Projektu dotyczy spójności systemowej. Zauważa się przy tym szereg sektorowych regulacji dotyczących sygnalistów, m.in. we wspomnianych już ustawach Prawo bankowe i o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, a także w ustawach o nadzorze nad rynkiem kapitałowym[21], o obrocie instrumentami finansowymi[22], Prawo lotnicze[23] oraz Prawo geologiczne i górnicze[24].

Projektodawca dostrzega również procedury wdrożone przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i Policję („Zgłoś korupcję”) lub Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Program dla sygnalistów UOKiK).

Jednocześnie Projektodawca stwierdza, że „rozwiązania ustawy nie będą modyfikowały obowiązujących przepisów ogólnie mogących służyć ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa”[25] na podstawie przepisów wyżej wskazanych, by dalej stwierdzić: „istotą projektowanych rozwiązań będzie uzupełnienie istniejących przepisów o środki ochrony związane ze zgłaszaniem lub ujawnianiem naruszeń w trybie przewidzianym w ustawie”[26].

      To stwierdzenie z jednej strony jest zrozumiałe. Dotychczasowe sektorowe rozwiązania, o ile istnieją i zaczęły już funkcjonować, lepiej by nie były zniesione z powodu uchwalenia przepisów Projektu. Z drugiej zaś dobrze byłoby zastanowić się, czy uchwalenie Projektu nie doprowadzi do zróżnicowania ochrony prawnej „sygnalistów sektorowych” i ogólnych oraz czy w niektórych sytuacjach nie dojdzie do kolizji prawa, która będzie w przypadkach spornych musiała być usunięta w drodze orzecznictwa sądowego (czego lepiej unikać ze względu na potrzebę pewności prawa i niedoprowadzanie do sytuacji konfliktowych).

      Dla przykładu warto zwrócić uwagę na ochronę sygnalistów, przewidzianą przez ustawę Prawo geologiczne i górnicze. Zgodnie z art. 174e Prawo geologiczne i górnicze, Prezes Wyższego Urzędu Górniczego zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie urzędu numer telefonu, za pośrednictwem którego mogą być zgłaszane problemy dotyczące bezpieczeństwa i środowiska odnoszące się do działalności polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu lub wydobywaniu węglowodorów ze złóż w granicach obszarów morskich Rzeczypospolitej Polskiej. Przy zgłaszaniu problemów podawanie danych umożliwiających identyfikację zgłaszającego nie jest wymagane. Zgłoszenia zaś winny być analizowane z zachowaniem anonimowości osób zgłaszających. Przepis ten zakłada zatem anonimowość i jakąś formę procedury zgłaszania. Nie zapewnia jednak ochrony sygnaliście, takiej jaką przewiduje Projekt. Ponadto większość zagrożeń identyfikowanych przez sygnalistę w zakresie Prawa geologicznego i górniczego nie jest wskazanych w Projekcie w art. 3, co oznaczałoby, że nie zapewnia mu się ochrony, takiej jak „ogólnym sygnalistom”.

      Innym przykładem może posłużyć Prawo bankowe. Zgodnie z art. 133a ust. 9 i 10 Prawa bankowego, Komisja Nadzoru Finansowego przyjmuje zgłoszenia naruszeń lub potencjalnych naruszeń ustawy Prawo bankowe, w tym odnoszących się do ryzyka. Przepis przewiduje ochronę danych osobowych zgłaszającego, z wyjątkiem sytuacji, gdy wchodzi w rachubę zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa lub nastąpi podanie danych na żądanie sądu lub prokuratora w związku z toczącym się postępowaniem karnym lub postępowaniem w sprawach o przestępstwa skarbowe. Również w tym przypadku Prawo bankowe nie zapewnia ochrony sygnaliście, takiej jaką przewiduje się w Projekcie. W tym jednak przypadku, zgodnie z art. 3 Projektu zgłoszenia mogą dotyczyć „usług, produktów i rynków finansowych”, co oznaczałoby, że „sygnalistów bankowych” objęłaby ochrona z tytułu projektowanej ustawy (potwierdza to zresztą treść motywu 7 dyrektywy 2019/1937). Dobrze byłoby jednak zmienić treść art. 133a Prawa bankowego przez dodanie jednostki redakcyjnej, wyraźnie wskazującej, że zgłaszającemu przysługuje ochrona przewidziana w ustawie o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa. Do wyjaśnienia pozostaje natomiast objęcie banków i innych instytucji finansowych nakazem opracowania regulaminu wewnętrznego i przestrzegania obowiązków nałożonych przez Pracodawców, skoro tę kwestię, wprawdzie szczątkowo, ale jednak, reguluje już Prawo bankowe. Dobrze byłoby tę kwestię wyraźnie w Projekcie określić.

      Dwa powyższe przykłady nie wyczerpują całości zagadnienia spójności systemowej. W niniejszej opinii chodziło jedynie o ukazanie problemów niespójności w tych miejscach, w których prawo przewiduje już jakąś formę sygnalizowania nadużyć.

Tak więc mimo że w uzasadnieniu Projektodawca odniósł się do partykularnych regulacji dotyczących sygnalistów, to jednak nie jest to wystarczające wyjaśnienie zróżnicowania ich statusu prawnego. Jednocześnie w praktyce stosowania prawa mogą powstać wątpliwości, kogo dotyczy obowiązek przewidziany w Projekcie i kto jest objęty ochroną. Ewentualne natomiast zróżnicowanie w ochronie mogłoby powodować obniżenie zaufania do państwa ze względu na brak podstaw dla takiego zróżnicowania.

W toku dalszych prac legislacyjnych warto rozważyć każdy z przypadków odrębnie i tam gdzie jest to konieczne, dokonać zmian dostosowujących. W ten sposób uniknie się oskarżeń o wdrożenie dyrektywy 2019/1937 bez dostatecznie pogłębionego rozpoznania krajowego kontekstu mających obowiązywać przepisów prawnych. Uniknie się też wątpliwości w stosowaniu prawa i niemających aksjologicznych podstaw rozróżnień.

 

2. [Słowniczek ustawowy]

Słowniczek ustawowy Projektu w dużej mierze stanowi implementację art. 5 dyrektywy 2019/1937, odpowiednio ją modyfikując.

Pewne wątpliwości budzi określenie pojęć „organ centralny” oraz „organ publiczny”. Obie definicje odnoszą się do organów wskazanych w art. 36 Projektu. W słowniczku „organ centralny” scharakteryzowano jako organ administracji publicznej właściwy w sprawach udzielania informacji i wsparcia w sprawach zgłaszania i publicznego ujawniania naruszeń prawa oraz przyjmowania zgłoszeń i publicznego ujawniania naruszeń prawa oraz przyjmowania zgłoszeń wewnętrznych o naruszeniach prawa, ich wstępnej weryfikacji i przekazaniu organom właściwym celem podjęcia działań następczych. Opis zawarty w Projekcie odpowiada treści art. 11 ust. 1 dyrektywy 2019/1937. W Projekcie jednoznacznie przesądzono w art. 36, że takim organem jest Rzecznik Praw Obywatelskich. Sformułowanie art. 36 ust. 1 Projektu: „organem centralnym jest Rzecznik Praw Obywatelskich” każe zadać pytanie, czy nie można tej sprawy już jednoznacznie określić w słowniczku. Można jedynie przewidzieć, że zadaniem organu centralnego jest przyjmowanie zgłoszeń, publiczne ujawnianie naruszeń prawa oraz przyjmowanie zgłoszeń wewnętrznych o naruszeniach prawa, ich wstępnej weryfikacji i przekazanie organom właściwym celem podjęcia działań następczych. Temu postulatowi czyni zadość treści art. 37 Projektu.

Najlepszym rozwiązaniem i zarazem najdalej idącym postulatem wobec Projektodawcy wydaje się rezygnacja z pojęcia organu centralnego, skoro jest nim jeden organ – Rzecznik Praw Obywatelskich. Wówczas można by zrezygnować z dookreślenia organu centralnego w słowniczku, a w rozdziale 4 Projektu ilekroć jest mowa o organie centralnym zastąpić go pojęciem Rzecznika Praw Obywatelskich.

      W zamyśle Projektodawcy organami przyjmującymi zgłoszenia mogą być także inne organy administracji publicznej, w zakresie swojej właściwości. W Projekcie takie organy określa się mianem organów publicznych (art. 2 pkt 7 Projektu).

Organem publicznym jest organ administracji publicznej, który ustanowił procedurę przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych o naruszeniach prawa w dziedzinie należącej do zakresu działania tego organu (art. 2 pkt 7). Jednocześnie w art. 39 ust. 2 Projektu nałożono na organ publiczny obowiązek opracowania procedury przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych. Tym samym z jednej strony, tym co dookreśla organ publiczny jest okoliczność opracowania przez niego procedury przyjmowania zgłoszeń, z drugiej zaś nakłada się na niego obowiązek jej opracowania. Taka redakcja przepisów prowadzi do nieporozumienia, na kogo Projekt nakłada obowiązek opracowania procedur, skoro z definicji jedynie na tych, którzy już je opracowali. Należy zatem przemyśleć uzgodnienie treści art. 2 pkt 7 i art. 39 ust. 2 Projektu.

            Należałoby przy tym przemyśleć, czy nie warto zrezygnować z pojęcia „organ publiczny”. W prawie administracyjnym pojęcie organu odnosi się do konwencji prawnych, takich jak przede wszystkim osoby prawne. Organ zatem jest czymś co wyraża wolę czegoś, co istnieje w wyniku pewnej konwencji, na mocy której przypisujemy fikcji zdolność prawną. Organ z natury rzeczy jest więc zawsze czyjś, np. organ nadzorczy spółki akcyjnej lub organ administracji (wyraża wolę administracji). Z tych względów „organ publiczny” nie wskazuje na tego, kogo wolę wyraża. Lepszym sformułowaniem byłby „organ administracji publicznej”.

            Ponieważ obowiązki, w intencji Projektodawcy, nakładane są na wiele organów administracji publicznej, ich dookreślenie bardziej precyzyjne niż w Projekcie wydaje się koniecznością. Wyróżnienie jako jedynego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie jest dostatecznym doprecyzowaniem, wręcz zbędnym. Dobrze byłoby zatem, być może już w słowniczku, wskazać na organy administracji publicznej, na które Projektodawca chce nałożyć obowiązki przez ich wymienienie, np. w następujący sposób: „ilekroć w ustawie jest mowa o organie administracji publicznej, należy przez to rozumieć Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, …”. Tym samym nie pozostawi się organów administracji publicznej przed pytaniem, czy obejmuje ich swoim zakresem ustawa.

 

W literaturze zarzuca się Projektodawcy zbyt wąskie ujęcie definicji pracownika. W art. 4 ust. 1 dyrektywy 2019/1937 określono zakres stosowania nowych regulacji, wskazując na osoby posiadające status pracownika w rozumieniu art. 45 TFUE, w tym urzędników służby cywilnej. W Projekcie natomiast w słowniczku wyjaśniono, że pracownikiem jest pracownik w rozumieniu art. 2 Kodeksu pracy[27] oraz pracownik tymczasowy w rozumieniu art. 2 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych[28]. Zdaniem krytyków Projektu, pracownik powinien być rozumiany szerzej, tzn. powinno chodzić także o osoby świadczące pracę na podstawie innych umów cywilnoprawych niż umowa o pracę. Zarzut ten nie wydaje się być trafionym z dwóch powodów.

Po pierwsze, pracownik w rozumieniu art. 45 TFUE nie jest rozumiany tak szeroko jak podnoszą to krytycy Projektu. Wskazuje na to z jednej strony motyw 38 dyrektywy 2019/1937, w którym mowa jest wyłącznie o stosunku pracy. Z drugiej zaś w doktrynie prawa europejskiego twierdzi się, że zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, by można było mówić o pracowniku, „niezbędne jest świadczenie pracy podporządkowanej na rzecz innego podmiotu w zamian za wynagrodzenie, co zakłada istnienie stosunku pracy”[29].

Po drugie, zakres ochrony przyznawany przez Projekt jest szeroki i nie ogranicza się wyłącznie do pracowników. Zgodnie z art. 4 Projektu ochronie podlegają zgłaszający. Są nimi poza pracownikami osoby świadczące pracę na innej podstawie niż stosunek pracy, w tym na podstawie umowy cywilnoprawnej (art. 4 pkt 3). Pojęcie pracownika nie jest zatem pojęciem-kluczem dla zapewnienia ochrony przewidzianej w Projekcie. Takim pojęciem jest „zgłaszający”.

Pozostawałaby zatem jedynie wątpliwość co do obowiązku nałożonego na pracodawcę w rozdziale 3 Projektu. Obowiązki te spoczywają na pracodawcach, zatrudniających co najmniej 50 pracowników i to rozumianych tak, jak to wskazano powyżej. Przepis Projektu nie różni się jednak w tym od treści dyrektywy 2019/1937. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2019/1937 obowiązki dotyczące pracodawców dotyczą ich, o ile zatrudniają co najmniej 50 pracowników. Ponieważ w dyrektywie 2019/1937 obowiązek odniesiono wyłącznie do pracodawców zatrudniających pracowników, argumenty krytyczne wobec Projektu w omawianym zakresie wydają się być chybione.

 

3. [Naruszenie prawa]

W art. 3 Projektu wyjaśnia się rozumienie naruszenia prawa, którym ma być działanie lub zaniechanie niezgodne z prawem lub mające na celu obejście prawa, dotyczące 15 dziedzin prawa. Dodatkowo w Projekcie przewidziano, że pracodawca może ustanowić w zakładzie pracy dodatkowe naruszenia podlegające zgłoszeniu, a dotyczące obowiązujących u niego regulacji wewnętrznych lub standardów etycznych. W rezultacie przewidziane w Projekcie rodzaje naruszeń zostały uregulowane szerzej niż dyrektywie 2019/1937 (art. 2 ust. 1 dyrektywy 2019/1937). Odpowiada to zresztą intencjom prawodawcy europejskiego, wyrażonym w motywie 5 dyrektywy 2019/1937. Zgodnie z tym motywem, normy minimalne zapewniające sygnalistom skuteczną ochronę, powinny obowiązywać w odniesieniu do aktów i dziedzin polityki, w przypadku których zachodzi konieczność poprawy egzekwowania prawa, a niski poziom zgłaszania naruszeń może wyrządzić poważną szkodę interesowi publicznemu. Dalej, zgodnie z tym motywem, państwa członkowskie mogą zdecydować o rozszerzeniu zakresu stosowania przepisów krajowych na inne dziedziny w celu zapewnienia kompleksowych i spójnych regulacji prawnych dotyczących sygnalistów na poziomie krajowym.

Projektodawca rozszerzył zakres dziedzin, w których naruszenia mogą podlegać zgłoszeniu i w konsekwencji zgłaszający podlega ochronie. Niestety w uzasadnieniu nie wyjaśniono, dlaczego te a nie inne dziedziny prawa zostały określone w Projekcie. W tej chwili Projektodawca spotyka się z zarzutami nieobjęcia niektórych dziedzin Projektem. Każdy wybór będzie mniej lub bardziej arbitralny, ale przynajmniej wymaga w uzasadnieniu jakiegoś wyjaśnienia. Podpowiedź dotycząca metody i argumentacja, którą daje motyw 5 dyrektywy 2019/1937 to: spójność regulacji krajowych oraz niski poziom skuteczności prawa w danej dziedzinie.

 

4. [Zakres wyłączeń]

W art. 5 Projektu przewiduje się wyłączenia, które odpowiadają wyłączeniom przewidzianym w art. 3 ust. 3 dyrektywy 2019/1937. Przepisów ustawy nie będzie się zatem stosować do ochrony informacji niejawnych, tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu, tajemnicy narady sędziowskiej oraz postępowania karnego.

Pod rozwagę Projektodawcy poddaje się konieczność wykreślenia art. 5 ust. 2 o treści:  „2. „Przepisów ustawy nie stosuje się, jeżeli informacja o naruszeniu prawa została zgłoszona na postawie przepisów odrębnych, w szczególności jako skarga lub zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa.”, gdyż pozostawianie tego wyłączenia spowoduje, że projektowana ustawa będzie dotyczyła tylko „drobnych” naruszeń prawa. Nie można tracić z pola widzenia, że przy pozostawieniu wskazanego ustępu, zgłaszający spełniający społeczny, czy też ustawowy obowiązek zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, czy też zgłoszenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych zostaną pozbawieni projektowanej ochrony.

Słusznie Projektodawca przewidział, że zgłoszenie naruszenia nie powinno być środkiem ochrony praw zgłaszającego, lecz powinno służyć ochronie interesu publicznego. Z tego też powodu w art. 5 ust. 3 Projektu przewidziano, że przepisów ustawy nie stosuje się, jeżeli naruszenie prawa godzi wyłącznie w prawa zgłaszającego lub zgłoszenie naruszenia prawa następuje wyłącznie w indywidualnym interesie zgłaszającego. Przepis ten powinno się jednak w przyszłości rozumieć w ten sposób i chyba też tak zakłada to Projektodawca, co wynika z uzasadnienia, że naruszenia praw zgłaszającego wchodzą w rachubę jako przedmiot zgłoszenia, gdy ma to miejsce w interesie publicznym. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy naruszenia prawa zgłaszającego mają charakter publiczny, a nie jedynie prywatny. Warto zatem przemyśleć nieco inną redakcję przepisu, która uwzględniałaby okoliczność, że wprawdzie przepisów ustawy nie stosuje się, jeżeli naruszenie prawa godzi wyłącznie w prawa zgłaszającego, chyba że naruszenie to pozostaje w związku z ochroną interesu publicznego.

 

5. [Anonimizacja]

      W Projekcie przewidziano anonimizację jedynie w przypadku, gdy przewiduje to regulamin wewnętrzny pracodawcy lub procedura ustanowiona przez organ administracji publicznej. Uzasadniania się to rozwiązanie potrzebą elastyczności i potrzebą uniknięcia zalewu niepotrzebnymi informacjami.

Takiej elastyczności nie przewidują obowiązujące przepisy prawa bankowego, ustawy o ofercie publicznej oraz ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy, gdyż zakładają zgłoszenia anonimowe. Warto zatem rozważyć na potrzeby spójności systemowej wymienienie w punkcie 3 art. 7 ust. 1 przepisów odrębnych, w których anonimizacja nie jest wyborem, lecz założeniem.

Jednocześnie powstaje pytanie, na jakiej podstawie prawnej ma podjąć decyzję organ administracji publicznej przyjmujący zgłoszenia, czy ma opracować procedurę przewidującą anonimizację. Jeśli taka ogólna podstawa prawna miałby być przewidziana w Projekcie, to warto byłoby określić, jakimi przesłankami ma kierować się organ administracji publicznej, stanowiąc taką procedurę. Takich przesłanek nie wskazuje obecnie art. 42 Projektu. Czym, dokonując wyboru, powinien kierować się organ administracji publicznej? Zapewne potrzebą skutecznego przeciwdziałania naruszeniom, ochroną interesu publicznego, małą wykrywalnością naruszeń itd.

 

6. [Ochrona danych osobowych]

Zgodnie z art. 8 Projektu dane osobowe zgłaszającego nie podlegają ujawnieniu. Wprawdzie przepis ten nie stanowi wprost, ale należy zakładać, że gromadzenie i przetwarzanie danych osobowych zgłaszającego odbywa się na ogólnych zasadach, określonych w rozporządzeniu 2016/679 (RODO)[30]. Tę supozycję potwierdza treść art. 17 dyrektywy 2019/1937. Być może warto byłoby zatem podać taką informację w przepisie art. 8 w ust. 1, gdzie obecnie mowa jest o nieujawnianiu danych osobowych zgłaszającego.

Ponadto w art. 8 Projektu przewidziano regulację na wypadek gromadzenia danych osoby, której dotyczy zgłoszenie. W takim przypadku nie stosuje się przepisu rozporządzenia RODO, zgodnie z którym osobie, której dane się gromadzi winno podać się informacje o źródle pochodzenia danych osobowych (art. 14 ust. 2 lit. f rozporządzenia RODO). To uchylenie przepisu zasługuje na aprobatę.

Jednocześnie przewiduje się, że osoba, której dotyczy zgłoszenie może uzyskać informację o źródle danych osobowych w wypadku, gdy zgłoszenie nastąpiło z naruszeniem art. 6 Projektu, a więc nie było uzasadnionych podstaw, by sądzić, że informacja o naruszeniu jest prawdziwa w momencie jej zgłoszenia.

Uzasadnienie tego rozwiązania prawnego jest lakoniczne i właściwie niemal powtarza przepis, a byłoby dobrze wyjaśnić, także w tekście prawnym, czy ujawnienie źródła pochodzenia danych osobowych w przypadku naruszenia art. 6 Projektu powinno polegać na ujawnieniu danych osobowych zgłaszającego, czy też ograniczyć się do podania informacji, że dane były gromadzone w związku ze zgłoszeniem sygnalisty i w ramach procedury przewidzianej przez pracodawcę lub organ administracji publicznej. Wydaje się, że obecnie istnieje niejasność, co do intencji Projektodawcy, a różnica, czy ujawnione zostaną dane sygnalisty czy jedynie fakt gromadzenia ich przez pracodawcę lub organ administracji publicznej w ramach określonej procedury, jest istotna.

 

7. [Zakaz działań odwetowych]

W rozdziale 2 Projektu przewidziano szereg regulacji zakazujących działań odwetowych. Grupa chroniona jest bardzo szeroka i obejmuje zarówno pracowników-zgłaszających, jak i pracowników pomagających zgłaszającemu. Obejmuje także osoby świadczące pracę na podstawie innego stosunku prawnego niż stosunek pracy, a także osoby zawierające umowy w obrocie gospodarczym oraz ubiegające się o jakieś uprawnienie.

W Projekcie wymieniono jedynie przykładowo działania odwetowe, których Projektodawca zakazuje. W każdym przypadku zakazane jest wypowiedzenie lub rozwiązanie umowy jako konsekwencja zgłoszenia.

Ostatecznie, co pozostaje w duchu dyrektywy, każde działanie może być uznane za odwetowe, o ile jest w jakiś sposób niekorzystne dla zgłaszającego. Ewentualne spory dotyczące np. pozbawienia premii, nieawansowania, rozwiązania umowy sprzedaży, nieudzielenia koncesji zgłaszającemu trzeba będzie uzasadnić, wskazując brak związku ze zgłoszeniem i obiektywne powody.

Prawdopodobieństwo wystąpienia sporu na tle treści przepisów rozdziału 2 jest bardzo wysokie. Można bowiem sobie wyobrazić nadużycia ochrony w sytuacji, gdy zgłaszający dokona zgłoszenia, by uniknąć negatywnych konsekwencji, których spodziewa się z innych powodów.

Taki jest jednak mechanizm dyrektywy 2019/1937, więc trudno z nim w tym miejscu polemizować, gdy mowa jest po części o prawidłowym wdrożeniu tego aktu prawnego przez Projekt. Można jednak zastanawiać się, czy brak ograniczenia czasowego ochrony w dyrektywie 2019/1937 powinien być jednoznaczny z brakiem takiego ograniczenia w czasie w Projekcie. Obecne regulacje Projektu nie zakładają, żadnego upływu czasu dla ograniczenia ochrony.

 

8. [Zgłoszenia wewnętrzne]

Obowiązek opracowania procedury zgłoszeń wewnętrznych dotyczy pracodawców zatrudniających co najmniej 50 pracowników (art. 27 ust. 1 Projektu). Jak już wyżej była mowa podnoszono wątpliwość w literaturze, że nie ma pewności, czy obowiązek ten dotyczy wyłącznie pracodawców z siedzibą w Polsce czy także pracodawców z siedzibą za granicą, zatrudniających pracowników w Polsce. Wątpliwości te wydają się jednak dostatecznie rozstrzygać przepisy prawa prywatnego międzynarodowego, które określają jurysdykcję państwa, na terenie którego osoba prawna lub jednostka organizacyjna ma siedzibę (art. 17 ust. 1 ustawy Prawo prywatne międzynarodowe[31]). Projekt nie wymaga zatem w tym zakresie dalszych doprecyzowań.

Warto jednak wziąć pod uwagę odniesienie do przepisów określających sposób liczenia pracowników. W ustawie Prawo przedsiębiorców[32] kryterium wyróżnienia mikro, małych i średnich przedsiębiorców stanowi średnioroczne zatrudnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 3
średnioroczne zatrudnienie określa się w przeliczeniu na pełne etaty, nie uwzględniając pracowników przebywających na urlopach macierzyńskich, urlopach na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopach ojcowskich, urlopach rodzicielskich i urlopach wychowawczych, a także zatrudnionych w celu przygotowania zawodowego. Być może dla precyzji w Projekcie należy również określić średnioroczne zatrudnienie jako kryterium wyróżnienia pracodawców objętych obowiązkami, dodając przy tym odniesienie sposobu liczenia do art. 7 ust. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców.

Dalsze uwagi do tej części Projektu związane są z treścią art. 29. Zgodnie z tym przepisem regulamin zgłoszeń wewnętrznych określa „niezależny organizacyjnie podmiot, upoważniony do podejmowania działań następczych, włączając w to weryfikację zgłoszenia i dalszą komunikację ze zgłaszającym” (art. 29 ust. 1 pkt 4 Projektu). Wydaje się, że Projekt zbyt mało precyzyjnie określa, kim ma być „podmiot” upoważniony do podejmowania działań następczych. Byłoby zapewne dobrze określić, od kogo ma być niezależny podmiot oraz czy rzeczywiście chodzi o podmiot (a więc podmiot prawa, posiadający zdolność prawną), czy też o jednostkę organizacyjną wewnątrz pracodawcy. Dużo wskazuje na to, że Projektodawcy chodzi zarówno o jednostkę organizacyjną jak i podmiot zewnętrzny, niezależny w tym sensie, że odpowiadający za działalność, która nie może być przedmiotem zgłoszenia. Te doprecyzowania dobrze byłoby uwzględnić w Projekcie.

 

9. [Przepisy karne]

W art. 56-60 określono przepisy karne, które dotyczą tak podejmujących działania odwetowe, jak i zgłaszających. Niezależnie od rodzaju przestępstwa Projektodawca przewidział w każdym przypadku tę samą sankcję, a więc  grzywnę, karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 3. Można się zastanawiać, czy nie nastąpił tu automatyzm, za którym nie stała refleksja co do gradacji powagi przestępstw wskazanych w przepisach rozdziału 6 Projektu. Należałoby zatem zastanowić się, czy nie dokonać zróżnicowania, tym samym określając różnicę między szkodliwością społeczną przestępstw wskazanych w katalogu lub też wyjaśnić w uzasadnieniu określenie takich samych sankcji.

Dalsze uwagi dotyczą precyzji językowej. W art. 56 Projektu sankcjonuje się dokonanie zgłoszenia, podczas gdy wcześniej w Projekcie jest mowa po prostu o „zgłoszeniu”, a nie „dokonaniu zgłoszenia”. Rekomenduje się zatem rezygnację z użycia słowa „dokonanie”. Ponadto, w tym samym przepisie mowa jest wyłączne o „utrudnianiu”. Przepis ten należałoby uzupełnić o alternatywne znamię „udaremniania” (jak np. w art. 225 k.k.[33]).

W kolejnym przepisie, w art. 57 niepotrzebnie powiela się treść art. 10 (lub niepotrzebnie powołuje się art. 10 Projektu). W obecnym brzmieniu przepis ten stanowi, że „kto wbrew przepisowi art. 10 podejmuje działania odwetowe wobec osoby, która dokonała zgłoszenia lub ujawnienia publicznego…”. Właściwszym byłoby odniesienie wyłącznie do art. 10 Projektu lub też sankcjonowanie działania odwetowego, wobec osoby, która dokonała zgłoszenia lub ujawnienia publicznego.

 

III. Podsumowanie

 

Przedstawiony do zaopiniowania Projekt stanowi w znakomitej części prawidłowe wdrożenie dyrektywy 2019/1937 do systemu prawa polskiego.

Projekt przedłożony Radzie charakteryzuje się wysokim poziomem legislacyjnym, stąd też uwagi nie mają charakteru zasadniczego. Rada pozytywnie oceniając konstrukcję Projektu, przyjęte rozwiązania merytoryczne i legislacyjno-techniczne postuluje, po rozważeniu uwag przede wszystkim odnoszących się do spójności systemowej, przekazanie Projektu do dalszych etapów legislacyjnych.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez dra hab. Adama Szafrańskiego Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 13 stycznia 2022 r.