W celu świadczenia usług na najwyższym poziomie stosujemy pliki cookies. Korzystanie z naszej witryny oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu. W każdym momencie można dokonać zmiany ustawień Państwa przeglądarki. Zobacz politykę cookies.

Opinia z 31 stycznia 2020 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw

Rada Legislacyjna                                                                                                  2020-01-31

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-5/20

(Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji)

Opinia o projekcie ustawy o zmianie

ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw

 

I. Uwagi ogólne

Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji pismem z 22 stycznia 2019 r. (RCL.DPA.550.35/2019) zwrócił się do Rady Legislacyjnej o wyrażenie opinii o projekcie ustawy datowanym na 14 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (zwanym dalej projektem ustawy) przygotowanym przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Celem projektowanej ustawy jest:

1) dostosowanie polskiego porządku prawnego do zmian wprowadzonych w dniu 20 czerwca 2019 r. we Wspólnotowym Kodeksie Wizowym, zwanego dalej „kodeksem wizowym” (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 810/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Wizowy (kodeks wizowy); Dz. Urz. UE L 243 z 15.09.2009, str. 1, ze zm., zmienione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1155 z dnia 20 czerwca 2019 r., Dz. Urz. UE L 188 z 12.07.2019, str. 25, zwanego dalej „rozporządzeniem 2019/1155”);

2) ustanowienie obowiązku sprawdzania pod względem karalności za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe urzędników realizujących zadania związane z obsługą wjazdu, pobytu, przejazdu i wyjazdu cudzoziemców z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz udzielania i pozbawiania ich ochrony międzynarodowej, co stanowi realizację celu nr 5 planu działań przygotowujących Rzeczpospolitą Polską do przystąpienia do programu ruchu bezwizowego (Visa Waiver Program).

W uzasadnieniu Projektu jedynie ogólnie wskazano, że szczegółowy plan działań przygotowujących Polskę do przystąpienia do programu ruchu bezwizowego z USA został przekazany przez ambasadę tego państwa notą dyplomatyczną w dniu 29 sierpnia 2019 r. Dokument ten wymienia działania, jakie Departament Bezpieczeństwa Krajowego Stanów Zjednoczonych uważa za celowe, aby polepszyć bezpieczeństwo granic naszego kraju, a także proces identyfikacji tożsamości. Natomiast według wskazanego w celu nr 5 tego planu wszyscy urzędnicy imigracyjni (all imigration officials) bez względu na poziom dostępu do informacji niejawnych czy informacji wrażliwych (jak zacytowano: regardless of clerance [powinno być: clearance] level) mają podlegać sprawdzeniu pod względem dotychczasowej karalności (podano: screen (…) for a criminal history). Dalej zaś stwierdzono jedynie, że chodzi o czyny, które odpowiadają – według polskiej terminologii – „przestępstwom umyślnym i umyślnym przestępstwom skarbowym” (s. 1 uzasadnienia). Ani nie przytoczono pełnego brzmienia fragmentu dotyczącego sprawdzania karalności w oryginale, ani też nie przedstawiono jego tłumaczenia. Należy zatem postulować zacytowanie w uzasadnieniu Projektu całego fragmentu noty odnoszącego się do wskazanego zagadnienia. Tylko wtedy bowiem uczestnicy procesu legislacyjnego będą w stanie ocenić, czy zaproponowane rozwiązania odpowiadają postulatom strony amerykańskiej i czy nie idą dalej niż te postulaty. Przy czym rozwiązania te nie wynikają bezpośrednio z wiążących Polskę unormowań prawnomiędzynarodowych, tj. z umowy między Rządem RP a Rządem USA w sprawie współpracy w zakresie bezpieczeństwa granic i imigracji[1], gdyż dotyczy ona przede wszystkim wymiany danych osobowych i informacji dodatkowych. Co prawda, włączenie Polski do programu ruchu bezwizowego jest powszechnie akceptowanym celem polskich działań dyplomatycznych, znajdującym się poza jakimkolwiek sporem politycznym, jednakże same postulaty strony amerykańskiej – jako określone w dokumencie jednostronnym, jakim niewątpliwie jest nota dyplomatyczna – wymagają oceny z punktu widzenia polskiego systemu prawa[2]. Znajomość treści przesłanej noty dyplomatycznej pozwoliłaby na ocenę, czy rzeczywiście chodzi o wszystkie przestępstwa umyślne i umyślne przestępstwa skarbowe, czy raczej użyte sformułowania należałoby interpretować jako odnoszące się do umyślnych przestępstw skarbowych oraz do przestępstw umyślnych ściganych z oskarżenia publicznego. W tym kontekście należy również zwrócić uwagę, że w prawie amerykańskim w odniesieniu do wielu czynów odpowiadających niektórym polskim przestępstwom z oskarżenia prywatnego sprawy kończą się ugodą zawieraną na etapie przedsądowym między sprawcą a pokrzywdzonym[3]. Ponadto zniesławienie, w Polsce typizowane jako przestępstwo z oskarżenia prywatnego w art. 212 Kodeksu karnego, nie jest przestępstwem federalnym w USA[4]. Wszystko powyższe wskazuje, że należy szczegółowo przeanalizować, jak sformułowany był warunek we wspomnianej nocie dyplomatycznej. Ponieważ Rada Legislacyjna nie ma wiedzy na ten temat wykraczającej poza to, co napisano w uzasadnieniu, dalsze uwagi dotyczyć będą standardu niekaralności w formie zaproponowanej przez Projektodawcę.

 

II. Zmiany w prawie wizowym

1. W uzasadnieniu opiniowanego projektu ustawy zmiany w obszarze prawa wizowego zostały ukazane jako efekt „dostosowania polskiego porządku prawnego do zmian wprowadzonych” w prawie UE. W rzeczywistości tylko część z nich jest konsekwencją zmian prawa UE, przy czym nawet te mają zróżnicowany charakter. Jedynie zmiana polegająca na uchyleniu ustępu 2 w art. 69 ust. 1 Ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach[5] wynika bezpośrednio ze zmiany prawa UE (rozporządzenie 2019/1155 zmieniło brzmienie art. 8 ust. 4 Kodeksu wizowego w taki sposób, że wprowadziło obowiązek państwa reprezentującego zasięgania opinii zgodnie z art. 22 Kodeksu wizowego, podczas gdy wcześniej państwa członkowskie mogły przyjąć takie rozwiązanie w drodze odrębnych porozumień). Do zmian pośrednio wynikających z prawa UE zaliczyć zaś należy wprowadzenie w dodawanym art. 74a terminów rozpatrywania spraw o wydanie wizy krajowej (15 dni z możliwością wydłużenia do 60 dni), co w praktyce oznacza pozostawienie wyżej wymienionych terminów w dotychczasowym kształcie. Zgodnie bowiem z obowiązującym art. 5 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach w zakresie nieuregulowanym przepisami działu IV do wydawania, cofania lub unieważniania wiz krajowych lub przedłużania okresu ich ważności lub okresu pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej objętego tymi wizami znajdują zastosowanie przepisy kodeksu wizowego. Do wejścia w życie zmian wprowadzonych rozporządzeniem 2019/1155 oznaczało to, iż wydanie decyzji w sprawie wniosku o wydanie wizy krajowej ma nastąpić co do zasady w terminie 15 dni, a termin ten może zostać wydłużony maksymalnie do 60 dni (art. 23 Kodeksu wizowego). Po zmianie Kodeksu wizowego maksymalny termin na wydanie decyzji w sprawie wniosku o wydanie wizy Schengen został skrócony do 45 dni. Proponowana zmiana ustawy o cudzoziemcach zmierza więc do utrzymania wskazanego sześćdziesięciodniowego terminu, co nie budzi zastrzeżeń.

Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że inne zmiany w tym zakresie wynikają nie tle z obowiązku dostosowania prawa państwa członkowskiego do prawa UE, ile są wyrazem dbałości polskiego ustawodawcy o zapewnienie spójności dwóch instytucji prawa wizowego, tj. wizy Schengen (instytucja prawa UE) oraz tzw. wizy krajowej (instytucja prawa polskiego). Celem więc zmiany ukształtowania instytucji wizy krajowej jest możliwie pełne zbliżenie jej cech do instytucji wizy Schengen, aby w ten sposób system prawna wizowego obowiązujący w Polsce był przejrzysty, spójny, możliwie prosty, a tym samym łatwiejszy do stosowania. Dotyczy to np. informacji jakie będą wymagane przy ubieganiu się o każdy z rodzajów wizy (zmiany w art. 77 ust. 1 pkt 1 lit. c i e); rezygnacji z podstawy odmowy wydania wizy krajowej przewidzianej w art. 65 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach; projektowanego obowiązku (art. 60 ust. 6) ministra właściwego do spraw zagranicznych przekazywania Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców informacji o zawarciu porozumień o reprezentacji wizowej lub o ich wygaśnięciu, o których mowa w art. 8 Kodeksu wizowego w terminie przewidzianym na przekazanie wyżej wymienionej informacji Komisji Europejskiej (art. 8 ust. 7 Kodeksu wizowego); czy dodawanego do art. 54 ustawy o cudzoziemcach nowego pkt. 11, zgodnie z którego treścią w zaproszeniu zamieszcza się informacje wymagane na podstawie art. 37 ust. 1 rozporządzenia 767/2008 (powyższy wymóg przewiduje zmieniony art. 14 ust. 4 lit. h Kodeksu wizowego).

Z kolei część projektowanych zmian w analizowanym w tym miejscu zakresie nie ma w istocie związku ze zmianami prawa UE, a wynika z potrzeby przeprowadzenia korekt w sposobie ukształtowania instytucji wizy krajowej w oparciu – jak można przypuszczać – o dotychczasowe doświadczenia ich wydawania (wyłączenie ze stosowania w postępowaniach dotyczących wydawania wiz krajowych art. 9 ust. 2 Kodeksu wizowego, zgodnie z którym osoba ubiegająca się o wizę może być zobowiązana do umówienia się na spotkanie w celu złożenia wniosku). Podobny charakter mają zmiany wynikające ze specyfiki postępowań w sprawie wydania wizy krajowej wydawanych w celu odbycia studiów oraz w celu podjęcia pracy, czy – w pełni akceptowalnego – zamiaru utworzenia (w dodawanym w art. 77 ust. 1a) szczególnej procedury składania wniosków o wydanie wizy krajowej (jeżeli cudzoziemiec będzie osobą małoletnią lub gdy będzie osobą ubezwłasnowolnioną całkowicie).

Zdaniem Rady Legislacyjnej istnieje więc konieczność precyzyjniejszego scharakteryzowania w uzasadnieniu opiniowanego projektu ustawy zmian, jakie Projektodawca zamierza wprowadzić do prawa wizowego.

 

2. Rada Legislacyjna zwraca uwagę na konsekwencje zakładanego w art. 74a ust. 3, dodawanym niniejszym Projektem do ustawy o cudzoziemcach, odstąpienia od określenia terminu na wydanie decyzji w sprawie wydania wizy krajowej w celu repatriacji oraz w celu przybycia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jako członek najbliższej rodziny repatrianta (dalej wiza repatriacyjna). Po pierwsze, brak terminu dla wydania wyżej wymienionych wiz prowadzić będzie do stosowania w tym zakresie terminów określonych w Kodeksie wizowym, a więc skróconych rozporządzeniem 2019/1155. Tym samym Projektodawca osiągnie rezultat przeciwny do zakładanego, tj. krótkich terminów rozstrzygania wskazanych wniosków zamiast nieokreślania czasu na wydanie wiz repatriacyjnych (ze względu na specyfikę rozpatrywania wniosków o tego rodzaju wizy). Po drugie, zasadnicze wątpliwości rodzi sam cel sformułowany przez Projektodawcę, prawidłowe jego zrealizowanie może prowadzić bowiem do przewlekłego prowadzenia postępowań wobec repatriantów, co nie może znaleźć uzasadnienia nawet przy najbardziej zobiektywizowanych trudnościach w wydawaniu tychże wiz. Uwzględniając więc specyfikę tych postępowań należy, zdaniem Rady Legislacyjnej, stworzyć ustawową podstawę do przedłużania w szczególnie uzasadnionych przypadkach terminu ich wydania, określając przy tym jego maksymalną długość.

 

3. Zgodnie z zaproponowaną zmianą (uchylenie w art. 65 ustawy o cudzoziemcach ust. 1 pkt 6), jeżeli cudzoziemiec aplikujący o wydanie wizy krajowej nie będzie posiadał dokumentu podróży spełniającego wymogi przewidziane w art. 77 ust. 5 tej ustawy, to jego wniosek będzie uznawany za niedopuszczalny. Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż należałoby w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć, czy posiłkowe zastosowanie w tym zakresie przepisów Kodeksu wizowego będzie obejmować również zwrot dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o wydanie wizy krajowej (odpowiednio do treści art. 19 ust. 3 Kodeksu wizowego). 

 

III. Zmiany dotyczące tzw. urzędników imigracyjnych

Opiniowany Projekt wprowadza przepisy stanowiące podstawę prawną do przeprowadzenia czynności w ramach wykonania celu nr 5 oczekiwanego przez stronę amerykańską planu działań, mających przygotować Rzeczpospolitą Polską do programu ruchu bezwizowego z USA. W związku z tym Projekt dodaje następujące jednostki redakcyjne: art. 15a do Ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (art. 1 pkt 2 Projektu), art. 11a do Ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej[6] (art. 3 pkt 1), art. 8a do Ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin[7] (art. 4 Projektu), art. 4a do Ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o uregulowaniu niektórych spraw w związku z wystąpieniem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z Unii Europejskiej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 50 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej[8] (art. 7 Projektu). Ponieważ przepisy te różnią się od siebie w sposób nieznaczny (modyfikacje dotyczą wskazanych w zakresie zastosowania postępowań określonych w poszczególnych ustawach), a zastosowane w nich konstrukcje są tożsame, więc zasadne jest łączne poddanie ich analizie.

We wszystkich wskazanych wyżej jednostkach redakcyjnych w ustępie 1 stanowi się, że w określonych postępowaniach uregulowanych w danej ustawie „obowiązki związane z załatwianiem tych spraw na podstawie art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego, przeprowadzaniem dowodów i innych czynności, z wyłączeniem czynności kancelaryjnych, może wykonywać” w wymienionych w tych przepisach urzędach, Komendzie Głównej Straży Granicznej, komendzie oddziału Straży Granicznej, placówce Straży Granicznej „– wyłącznie pracownik, który nie był skazany prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe”.

Ustęp 2 natomiast wyłącza stosowanie ust. 1 w przypadku pracowników, do których stosuje się przepisy Ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (dalej: ustawa o służbie cywilnej). Ustęp 3 z kolei normuje kompetencję pracodawcy – przed zatrudnieniem pracownika albo członka korpusu służby cywilnej – do zaciągnięcia informacji o nim z Krajowego Rejestru Karnego. Zaznaczyć przy tym trzeba, że kompetencja do zaciągnięcia informacji wobec pracowników lub członków korpusu służby cywilnej już wykonujących obowiązki, o których mowa w ust. 1, ma być w art. 9 Projektu, zawierającym przepisy dostosowujące. Ustęp 4 zaś stanowi, że: „W przypadku skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, pracownik, o którym mowa w ust. 1, albo członek korpusu służby cywilnej, do zadań którego należy wykonywanie obowiązków, o których mowa w ust. 1, nie może dalej zajmować stanowiska związanego z wykonywaniem tych obowiązków”.            

Jak zasadnie stwierdzono w uzasadnieniu projektu, prawu polskiemu nieznana jest kategoria urzędników imigracyjnych. Dlatego też osoby, które w postępowaniach administracyjnych w stosunku do cudzoziemców, prowadzonych na podstawie czterech wyżej wymienionych ustaw wykonywać mogą czynności merytoryczne, podlegają różnym reżimom prawnym, a mianowicie regulacjom ustawy o służbie cywilnej odnoszącym się do urzędników służby cywilnej, pracowników służby cywilnej (obie te kategorie członków korpusu służby cywilnej mogą występować w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców, urzędach wojewódzkich i w urzędzie obsługującym ministra właściwego ds. wewnętrznych) oraz reżimowi określonemu w Ustawie z dnia 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych[9] (pracownicy komend i placówek Straży Granicznej niebędący funkcjonariuszami). O ile członkiem korpusu służby cywilnej może zostać jedynie osoba, która „nie była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe” (art. 4 pkt 3 ustawy o służbie cywilnej), o tyle ustawa o pracownikach urzędów państwowych statuuje jedynie warunek nieskazitelnego charakteru (art. 3 pkt 3 tej ustawy, który to warunek – rzecz jasna – można łączyć z niekaralnością, lecz niekaralność explicite w przepisach nie została wskazana). Natomiast funkcjonariuszem Służby Granicznej może zostać jedynie osoba niekarana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe (wymóg ten zatem idzie dalej niż w przypadku kandydatów do służby cywilnej), natomiast przyjęcie kandydata jest poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym obejmującym m.in. postępowanie sprawdzające odbywające się na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych (art. 31 ust. 1 i ust. 1a Ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej[10]). Dlatego też – jak zresztą trafnie uznał Projektodawca – w przypadku funkcjonariuszy Straży Granicznej warunek niekaralności jest dostatecznie zabezpieczony, więc nie są objęci oni regulacjami zawartymi w Projekcie, które dotyczą cywilnych pracowników Straży Granicznej objętych unormowaniami ustawy o służbie cywilnej i będących członkami korpusu służby cywilnej. Zatem Projektodawca stanął przed niełatwym zadaniem wprowadzenia jednolitego standardu niekaralności w stosunku do pracowników podlegających różnym reżimom prawnym. Jednakże rozwiązanie, które zostało zaproponowane, nie może być uznane za nieproblematyczne. Ponadto należy skonstatować, że – z uwagi na przedmiot regulacji – najwłaściwszym miejscem dla przepisów dotyczących niekaralności urzędników i pracowników służby cywilnej oraz pracowników urzędów  państwowych byłyby pragmatyki służbowe.

W ust. 1 zaproponowanej jednostki redakcyjnej prawidłowo posłużono się określeniem „pracownik”, co odnosi się do pracowników urzędów państwowych i pracowników służby cywilnej – w przypadku urzędników służby cywilnej standard niekaralności wynika bezpośrednio z przepisów ustawy o służbie cywilnej (będzie o tym mowa w dalszej części opinii). W tym samym ustępie użyto sformułowania: „obowiązki związane z załatwianiem tych spraw na podstawie art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego, przeprowadzaniem dowodów i innych czynności, z wyłączeniem czynności kancelaryjnych”, co może sugerować, że chodzi o osoby, które wykonują wszystkie wymienione obowiązki, a zatem osoby, którym udzielono uregulowanego w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego pisemnego upoważnienia do załatwiania spraw w imieniu organu i zarazem które przeprowadzają dowody i inne czynności, wykraczające poza obowiązki związane z wykonywaniem jedynie (wyłącznie) czynności kancelaryjnych. Rzecz jasna, taka interpretacja jest sprzeczna z celami regulacji wyrażonymi w uzasadnieniu Projektu, lecz nie jest zupełnie wykluczona na gruncie wykładni językowej. Poza tym, określenie „obowiązki związane z załatwianiem tych spraw na podstawie art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego” nie jest w pełni poprawne na gruncie terminologii, którą posługuje się ów Kodeks. Ponadto użyto terminu „czynności kancelaryjne”, który nie jest w polskim prawie definiowany. Terminem tym posługuje się nie Kodeks postępowania administracyjnego, lecz Ustawa z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach[11], która nakłada na organy państwowe i organy samorządu terytorialnego oraz kierowników państwowych i samorządowych jednostek organizacyjnych obowiązek określenia instrukcji kancelaryjnej, zawierającej „szczegółowe zasady i tryb wykonywania czynności kancelaryjnych”, przy czym instrukcja kancelaryjna dla wyszczególnionych organów jednostek samorządów terytorialnych oraz organów zespolonej administracji rządowej w województwie i urzędów obsługujących te organy określona jest rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów (art. 6 ust. 2–2b ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach). Zatem należy dojść do przekonania, że czynności kancelaryjne to czynności określone w instrukcji kancelaryjnej, dotyczące zwłaszcza przyjmowania, ewidencjonowania, dekretacji i wysyłania korespondencji[12]. Użyte w przepisie pojęcie nie budzi zatem szczególnych wątpliwości interpretacyjnych, należy jednak wskazać, że chodzi o czynności kancelaryjne w rozumieniu przywołanej tu ustawy. Biorąc wszystko powyższe pod uwagę, można zaproponować następujące, bardziej precyzyjne brzmienie analizowanego fragmentu przepisu: „obowiązki dotyczące czynności postępowania administracyjnego określone w przepisach działu II Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności przygotowywanie projektów załatwienia spraw i przeprowadzanie dowodów, z wyłączeniem jedynie czynności kancelaryjnych w rozumieniu Ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2019 r. poz. 553, 730, 2020), a także załatwiania spraw na podstawie upoważnienia, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego[13].

Redakcja wskazanych artykułów budzi zastrzeżenia pod względem przestrzegania zasad techniki legislacyjnej, gdyż ustęp 2 nakazuje stosowanie przepisu ust. 1 wyłącznie do pracowników, którzy nie podlegają przepisom ustawy o służbie cywilnej, podczas gdy ust. 3 i ust. 4 odsyłają do ust. 2, a przy tym już nie zawierają klauzuli o niestosowaniu wobec pracowników, którzy podlegają reżimowi ustawy o służbie cywilnej (przeciwnie – z treści ich wynika, że mają być one stosowane do tych pracowników). Poza tym, jeśli chodzi o kwestie merytoryczne, Projektodawca uzasadnia przyjęte w ust. 2 rozwiązanie tym, że „z tego aktu prawnego w odniesieniu do członków korpusu służby cywilnej już taki standard wynika”[14]. Tymczasem takie stwierdzenie nie jest precyzyjne. Otóż warunek braku karalności za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe dotyczy wszystkich kandydatów do korpusu służby cywilnej. Jednakże o ile w odniesieniu do urzędników służby cywilnej stosunek pracy wygasa z mocy prawa m.in. w przypadku „prawomocnego orzeczenia kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby cywilnej” (art. 70 pkt 3 ustawy o służbie cywilnej), o tyle wobec pracowników służby cywilnej takiego automatyzmu nie ma. Wygaśnięcie stosunku pracy pracowników służby cywilnej następuje bowiem w sytuacjach wskazanych w ogólnych przepisach prawa pracy, tj. śmierci i trzymiesięcznej nieobecności w pracy w związku z tymczasowym aresztowaniem, a także jeżeli prawomocnie orzeczono karę dyscyplinarną wydalenia z pracy w urzędzie (art. 114 ust. 3 ustawy o służbie cywilnej; dotyczy to także osób zajmujących wyższe stanowiska w służbie cywilnej zatrudnionych na podstawie powołania). Rozwiązanie zaś przez pracodawcę stosunku pracy z pracownikiem służby cywilnej nie jest objęte unormowaniami ustawy o służbie cywilnej, lecz może nastąpić na podstawie przepisów Kodeksu pracy[15]. Teoretycznie może się zatem zdarzyć, że pracownik służby cywilnej – w momencie zatrudnienia odznaczający się niekaralnością – zostanie prawomocnie skazany za przestępstwo umyślne niezwiązane z pracą w urzędzie (np. prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego – art. 178a § 1 Kodeksu karnego), a nie zostanie z nim rozwiązany stosunek pracy[16] ani też nie zostanie w stosunku doń orzeczona kara dyscyplinarna wydalenia z pracy w urzędzie, lecz np. kara nagany albo obniżenia wynagrodzenia zasadniczego (można sobie chociażby wyobrażać różne stany faktyczne, w których sąd, skazując za przestępstwo, nadzwyczajnie złagodził karę albo wręcz odstąpił od jej wymierzenia). Wówczas osoba taka, mimo skazania, nadal wykonuje swoje obowiązki, które są przypisane do zajmowanego przez nią stanowiska. Mogą to być także obowiązki związane z prowadzeniem określonych postępowań administracyjnych w stosunku do cudzoziemców. Z tych też względów należy pominąć ust. 2 proponowanych przepisów. Ewentualnie alternatywnym rozwiązaniem może być wprowadzenie do ustawy o służbie cywilnej unormowania, nakazującego explicite rozwiązać umowę o pracę z pracownikiem, który został skazany prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. O zasadności takiego rozwiązania będzie mowa w dalszej części niniejszej opinii.

Problematyczne jest ujęcie ust. 3 proponowanego artykułu, gdyż przepis ten można interpretować wielorako. Otóż użyte sformułowanie: „Przed zatrudnieniem pracownika, o którym mowa w ust. 1, albo członka korpusu służby cywilnej, do zadań którego należy wykonywanie obowiązków, o których mowa w ust. 1 (…)” – może sugerować, że chodzi o osobę, która już jest członkiem korpusu służby cywilnej bądź też pracownikiem wymienionych w ust. 1 urzędów, komend i placówek, a jedynie ma jej zostać powierzone wykonywanie obowiązków, o których mowa w ust. 1. Mowa bowiem o „członku korpusu służby cywilnej” i o „pracowniku”, a nie o osobie ubiegającej się o zatrudnienie czy kandydacie do korpusu służby cywilnej (taką terminologią posługuje się ustawa o służbie cywilnej). Ponadto należy zaznaczyć, że w przypadku kandydatów do korpusu służby cywilnej – zarówno na stanowiska urzędnicze, jak i pracownicze – wymogiem, który wymieniony jest w ustawie o służbie cywilnej, jest brak prawomocnego skazania za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe. Ponieważ kandydat do korpusu służby cywilnej nie może być osobą skazaną za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe, więc wymienienie w ust. 3 członków korpusu służby cywilnej jest redundantne. Jeżeli zatem utrzymać zaproponowaną przez Projektodawcę konstrukcję normatywną (którą wszakże – o czym mowa w niniejszej opinii – trudno określić jako optymalną), wskazany przepis można by sformułować następująco: „Pracodawca zasięga informacji z Krajowego Rejestru Karnego o osobie ubiegającej się o zatrudnienie na stanowisku, z którym łączy się wykonywanie choćby niektórych z obowiązków, o których mowa w ust. 1, jak również o pracowniku, który ubiega się o przeniesienie na takie stanowisko”. Taka stylizacja przepisu nie tylko bierze pod uwagę zróżnicowanie reżimu prawnego pracowników i urzędników rozpatrujących sprawy cudzoziemców, jak też możliwość przenoszenia pracowników na inne stanowiska w obrębie tego samego urzędu bądź do innego urzędu[17]. Realizuje to założenia przyjęte w uzasadnieniu Projektu, zgodnie z którymi regulacja ta ma odnosić się zarówno do osób nowo zatrudnianych, jak i „do pracowników tych urzędów, którzy zdecydują się na zmianę dotychczasowego stanowiska i zatrudnienie na stanowisku tzw. «urzędnika imigracyjnego», np. w razie zmiany warunków pracy”[18].

Jeżeli chodzi o obecny ust. 4 projektowanej jednostki redakcyjnej, to wyrażenie: „albo członek korpusu służby cywilnej, do zadań którego należy wykonywanie obowiązków, o których mowa w ust. 1” – należy uznać za zbędne z tego względu, że przepis ten będzie stosowany jedynie do pracowników służby cywilnej oraz pracowników urzędów państwowych, ponieważ stosunek pracy urzędników prawomocnie skazanych za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe wygasa (art. 70 pkt 3 ustawy o służbie cywilnej). Zatem użyte wyrażenie: „pracownik, o którym mowa w ust. 1” – jest wystarczające, gdyż obejmuje dwie wymienione wyżej kategorie osób. Natomiast przepis należy uzupełnić o obowiązek cofnięcia upoważnienia, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego wtedy, gdy kompetencje pracownika do załatwiania indywidualnych spraw cudzoziemców wynikało nie tyle z zakresu obowiązków przypisanego do zajmowanego przezeń stanowiska, ile z upoważnienia wydanego na podstawie wskazanego artykułu. Ponieważ w orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że upoważnienie z art. 268 Kodeksu postępowania administracyjnego musi mieć charakter aktu indywidualnego, skierowanego do konkretnego pracownika, a nie osoby zajmującej określone stanowisko[19], więc obowiązek cofnięcia tego upoważnienia temu pracownikowi powinien być wskazany w przepisie. Zatem ust. 4 analizowanej jednostki redakcyjnej może mieć następujące brzmienie: „W przypadku skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe pracownik nie może dalej zajmować stanowiska związanego z wykonywaniem obowiązków, o których mowa w ust. 1, a jeżeli dla tego pracownika wydano upoważnienie, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego, zostaje ono cofnięte”.

 

IV. Alternatywne sposoby rozwiązania problemu legislacyjnego tzw. urzędników imigracyjnych

Alternatywnym, a przy tym legislacyjnie wskazanym rozwiązaniem problemu standardu niekaralności w obrębie korpusu służby cywilnej jest – jak się wydaje – wprowadzenie przepisu nakazującego obligatoryjne rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem służby cywilnej w razie prawomocnego skazania go za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe. Wydaje się, że przepis taki nie byłby uznany za nadmiernie restrykcyjny, gdyż służy umacnianiu jednolitego modelu służby cywilnej, określonego w art. 153 Konstytucji RP, a celem tego przepisu jest osiągnięcie najwyższego poziomu merytorycznego, prawnego i etycznego wykonywania funkcji władz publicznych[20]. Za odmiennym uregulowaniem konsekwencji prawomocnego skazania w odniesieniu do urzędnika oraz pracownika służby cywilnej nie przemawiają żadne racje merytoryczne. Ponadto nałożenie tego samego standardu w tym zakresie na urzędników i pracowników służby cywilnej uzasadniony jest także tym, że w polskim modelu jedni i drudzy w tym samym stopniu i bardzo często w ten sam sposób realizują zadania dotyczące stosowania norm prawa administracyjnego i prowadzenia postępowań administracyjnych[21]. Przy czym należy podkreślić, że przesłanka niekaralności jako warunek dostępu do służby cywilnej uważana jest w doktrynie za niebudzącą wątpliwości. Twierdzi się bowiem, że występujące w polskich regulacjach ograniczenie przesłanki niekaralności do czynów popełnionych umyślnie realizuje „właściwie wyważone racje, z jednej strony dotyczące zapewnienia w korpusie służby cywilnej osób niebędących ewidentnymi przestępcami i nieniosących ze sobą ryzyka powiązań ze środowiskiem przestępczym, z drugiej zaś polegające na niezamykaniu dostępu do tego korpusu osobom, mającym często przydatne kwalifikacje, a które w sposób niezamierzony dopuściły się czynów zabronionych”[22]. Poza tym wprowadzenie odmiennego uregulowania następstw prawomocnego skazania w odniesieniu do pracowników służby cywilnej wykonujących obowiązki w zakresie postępowań administracyjnych w stosunku do cudzoziemców oraz innych pracowników służby cywilnej – jak przewiduje opiniowany Projekt – prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania tych ostatnich. Dlatego też zasadne wydaje się w wprowadzenie do ustawy o służbie cywilnej artykułu (mógłby to być art. 71a) o następującym brzmieniu: „Umowa o pracę z pracownikiem służby cywilnej prawomocnie skazanym za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe ulega rozwiązaniu bez wypowiedzenia”.

Podobnie uzasadnione byłoby rozważenie wprowadzenia przepisu o rozwiązaniu stosunku pracy bez wypowiedzenia z pracownikiem urzędów państwowych w razie prawomocnego skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, a więc w okolicznościach analogicznych do tych, o jakich mowa w art. 70 pkt 4 ustawy o służbie cywilnej, albo – jeżeli tak należałoby interpretować notę dyplomatyczną przekazaną 29 sierpnia 2019 r. – w przypadku prawomocnego skazania za umyśle przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe. Taki przepis mógłby znaleźć się w odrębnym artykule, wprowadzonym po art. 14 ustawy o pracownikach urzędów państwowych. Taka regulacja służyłaby – niewątpliwie pożądanemu – zbliżeniu standardów odnoszących się do członków korpusu służby cywilnej oraz do pracowników urzędów państwowych, a utrzymywanie się daleko idących rozbieżności w tym zakresie nie jest konsekwencją wdrażania przemyślanego, wieloelementowego modelu prawa urzędniczego, lecz po prostu zaszłości historycznych. Ponadto przyjęcie takiego rozwiązania pozwoliłoby uniknąć wprowadzania do kilku ustaw przepisów zawierających dość skomplikowane konstrukcje prawne, tak jak przewiduje to opiniowany Projekt. Rzecz jasna, ze względu na odmienny przedmiot regulacji zmiana ustaw o służbie cywilnej i o pracownikach urzędów państwowych w kierunku sugerowanym w niniejszej opinii wymaga przygotowania projektu odrębnego od projektu dostosowującego polskie regulacje do unormowań Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1155 z dnia 20 czerwca 2019 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 810/2009 ustanawiające Wspólnotowy Kodeks Wizowy (Kodeks wizowy)[23].     

Przy takim rozwiązaniu wprowadzenie środków pozwalających na wykonanie celu nr 5 planu działań przygotowujących Polskę do przystąpienia do programu ruchu bezwizowego ze Stanami Zjednoczonymi Ameryki wymagałoby jedynie zmiany przepisów o Radzie do Spraw Cudzoziemców, wprowadzenia przepisów dostosowujących dotyczących zasięgania przez pracodawcę informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracownikach i członkach korpusu służby cywilnej wykonujących obowiązki w zakresie prowadzenia określonych postępowań dotyczących cudzoziemców, a także zmiany ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, tak aby zwolnić pracodawcę z obowiązku poniesienia opłaty za wydanie informacji z tego Rejestru o pracowniku.

 

V. Wymogi dotyczące członków Rady do Spraw Cudzoziemców

Art. 3 pkt 2 i 3 Projektu nowelizuje przepisy ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dotyczące składu Rady do Spraw Uchodźców (dalej: Rada). Zmiany te zmierzają do wprowadzenia wobec członków Rady takiego standardu odnośnie do niekaralności, jaki obowiązuje urzędników służby cywilnej. Są one uzasadnione tym, że członkowie Rady – organu rozpatrującego odwołania od decyzji i zażalenia na postanowienia wydane przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców określone w dziale II tej ustawy (art. 89p ust. 1 ustawy) – mogą być traktowani jako „urzędnicy imigracyjni”. Zatem zgodnie z nowym brzmieniem art. 89r ust. 2 tej ustawy zmieniono warunek niekaralności, który dotychczas obejmował przestępstwa umyślne ścigane z oskarżenia publicznego i przestępstwa skarbowe. Wprowadzona modyfikacja powoduje z jednej strony rozszerzenie tego warunku na wszystkie przestępstwa umyślne, a więc również te ścigane z oskarżenia prywatnego, z drugiej zaś ograniczenie go, gdyż dotąd obejmował wszystkie – także te popełnione niemyślnie – przestępstwa skarbowe (użyto wszakże terminu „za przestępstwo skarbowe”), po wejściu w życie nowych przepisów będzie zaś dotyczył wyłącznie umyślnych przestępstw skarbowych. Rada Legislacyjna sugeruje zatem rozważenie przez Projektodawcę nieosłabiania obowiązującego już warunku niekaralności członków Rady do Spraw Cudzoziemców w odniesieniu do przestępstw skarbowych i pozostawienie go w dotychczasowym kształcie. Aby zapewnić realizację celu nr 5 planu działań przygotowujących Rzeczpospolitą Polską do programu ruchu bezwizowego z USA – tak, jak go zinterpretował Projektodawca – wystarczy w analizowanym przepisie usunąć słowa „ścigane z oskarżenia publicznego”. Inną kwestią jest to, że pełna ocena zasadności takiego rozwiązania wymagałoby znajomości sformułowań użytych w nocie dyplomatycznej przekazanej 29 sierpnia 2019 r., a obecne ukształtowanie warunku niekaralności w odniesieniu do członków Rady do Spraw Cudzoziemców można uznawać za właściwe i racjonalne. Dodawany do art. 89r ustęp 5, nakładający na Prezesa Rady Ministrów obowiązek zasięgnięcia informacji o nim z Krajowego Rejestru Karnego przed powołaniem członka Rady, nie budzi zastrzeżeń. Natomiast w art. 89t ust. 1 zmieniona zostaje jedna przesłanka odwołania członka Rady (pkt 3), a mianowicie prawomocne skazanie. Do tego przepisu odnosi się także uwaga poczyniona wyżej, gdyż aby zapewnić zakładany w Projekcie standard, wystarczy usunąć słowa „ścigane z oskarżenia publicznego”. Postulować więc trzeba rozstrzygnięcie, czy przesłanką odwołania członka Rady do Spraw Uchodźców ma być popełnienie – jak dotychczas – każdego przestępstwa skarbowego, czy tylko umyślnego przestępstwa skarbowego.  

 

VI. Kwestia wojewody jako „urzędnika imigracyjnego”                                       

Wojewoda wydaje decyzje administracyjne w określonych postępowaniach regulowanych ustawą o cudzoziemcach, ustawą o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin, a także być może w przyszłości będzie wydawać decyzje administracyjne określone w ustawie o uregulowaniu niektórych spraw w związku z wystąpieniem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z Unii Europejskiej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej bez zawarcia umowy. Zatem pojawia się zasadnicze pytanie, czy wojewoda może być uważany za „urzędnika imigracyjnego” w rozumieniu wymienionego w uzasadnieniu Projektu szczegółowego planu działań przygotowujących Rzeczpospolitą Polską do przystąpienia do programu ruchu bezwizowego z USA? Prima facie wydaje się, że należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, gdyż w uzasadnieniu Projektu – cytując notę dyplomatyczną przekazaną 29 sierpnia 2019 r. – przytoczono określenie all imigration officials. Jednakże ostateczna na nie odpowiedź wymagałaby znajomości treści tej noty dyplomatycznej. Żaden przepis Projektu nie dotyczy jednak wojewody, do którego nie odnoszą się warunki dotyczące urzędników bądź pracowników urzędów państwowych. Ustawa z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie[24] przewiduje w art. 6 ust. 2 pkt 4 odrębny warunek niekaralności dla wojewody, którym może być wyłącznie osoba, która nie była skazana  „prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe”. Wydaje się, że rola wojewody jest nieco inna niż ta, która przypada członkom korpusu służby cywilnej bądź pracownikom urzędów państwowych. Wojewoda jest bowiem przede wszystkim „przedstawicielem Rady Ministrów w województwie” (art. 152 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie). Funkcja wojewody zawiera wobec tego element polityczny. Wojewoda, czy też kandydat na wojewodę, jako polityk narażony jest chociażby na postępowania karne o przestępstwa z oskarżenia prywatnego, takie jak zniesławienie (art. 212 Kodeksu karnego) i znieważenie (art. 216 Kodeksu karnego). Powstaje więc kolejne pytanie, czy – w ramach przygotowań do ruchu bezwizowego z USA – byłoby wskazane podwyższanie standardu niekaralności dla wojewody przez usunięcie sformułowania „ścigane z oskarżenia publicznego”. Oznaczałoby to, że polityk skazany prawomocnie za wymienione przestępstwa nie mógłby pełnić funkcji wojewody. Wszechstronne rozważenie tej kwestii wymagałoby dokładnej analizy treści noty przekazanej stronie polskiej 29 sierpnia 2019 r.

Dopuszczalnym – zdaniem Rady Legislacyjnej – sposobem rozwiązania wskazanego problemu byłoby wprowadzenie do trzech wymienionych aktów prawnych: ustawy o cudzoziemcach, ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin, a także ustawy o uregulowaniu niektórych spraw w związku z wystąpieniem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z Unii Europejskiej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej bez zawarcia umowy – przepisów na wzór tego, który znajduje się w art. 110 ust. 7 Ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej[25]. Unormowanie to stanowi, że: „Wójt (burmistrz, prezydent miasta) udziela kierownikowi ośrodka pomocy społecznej upoważnienia do wydawania decyzji administracyjnych w indywidualnych sprawach z zakresu pomocy społecznej należących do właściwości gminy (…)”. Per analogiam możliwe jest ustanowienie przepisu, według którego wojewoda udzieli upoważnienia określonej osobie, np. dyrektorowi wydziału spraw cudzoziemców w danym urzędzie wojewódzkim[26], do wydawania decyzji administracyjnych w sprawach indywidualnych należących do właściwości wojewody uregulowanych daną ustawą. Upoważnienie takie będzie miało charakter sui generis, odmienny od upoważnienia, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego. Określone kompetencje zostaną przypisane do osoby zajmującej dane stanowisko, której wojewoda nie będzie mógł odmówić udzielenia pełnomocnictwa. Zniknie wówczas wątpliwość, czy wojewoda może być traktowany jako tzw. urzędnik imigracyjny. Ponieważ z mocy prawa nie będzie brał żadnego udziału w postępowaniach dotyczących cudzoziemców, nie będzie mu można przypisać prerogatyw urzędnika imigracyjnego.

 

VII. Zmiany w ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym

Art. 2 Projektu wprowadza zmiany do Ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (dodanie punktów 10b i 10c w art. 6 ust. 1 i zmiana brzmienia art. 24 ust. 1), przewidując prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzono w Rejestrze, na wskazanych w Projekcie pracodawców członków korpusu służby cywilnej i pracowników urzędów państwowych oraz na Prezesa Rady Ministrów – „w zakresie niezbędnym do powołania członków Rady do Spraw Uchodźców”. Ponadto te podmioty zostają zwolnione od uiszczenia opłaty za wydanie informacji z Rejestru. Należy w tym kontekście zauważyć, że art. 6 pkt 10 nowelizowanej ustawy przyznaje już prawo do uzyskania tych informacji „pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności, korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej”. W pojęciu pracodawcy, o którym mowa w tym przepisie, mieszczą się też pracodawcy wskazani w dodawanych punktach 10b i 10c. Wyszczególnienie ich explicite łączy się jednak ze zwolnieniem tych pracodawców od opłaty za wydanie informacji (odwołanie do pkt 10b i 10c w zmienianym zdaniu drugim art. 24 ust. 1 ustawy), podczas gdy inni pracodawcy, o których mowa w pkt 10, z tej opłaty zwolnieni nie są. Alternatywnym rozwiązaniem legislacyjnym byłoby zwolnienie od opłaty wszystkich pracodawców członków korpusu służby cywilnej i pracowników urzędów państwowych. Jest to uzasadnione tym, że ci właśnie pracodawcy są podmiotami państwowymi, wobec czego pobieranie od nich opłaty jest niejako przelewaniem środków publicznych z budżetu państwa z powrotem do budżetu państwa. Ponadto taka zmiana byłaby również zasadna, gdyby zdecydowano się obecnie albo w przyszłości wprowadzić wymóg braku skazania za umyślne przestępstwo lub za umyślne przestępstwo skarbowe w odniesieniu do wszystkich członków korpusu służby cywilnej i pracowników urzędów państwowych (o czym mowa we wcześniejszej części niniejszej opinii). Istniałaby już podstawa prawna, by zwalniać wszystkich tych pracodawców z opłaty. Zatem zdanie drugie w art. 24 ust. 1 mogłoby uzyskać brzmienie: „Od uiszczenia opłaty zwolnione są podmioty wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 1–9 i 11, pracodawcy członków korpusu służby cywilnej i pracodawcy pracowników urzędów państwowych oraz organy centralne państw członkowskich Unii Europejskiej występujące o wydanie informacji dla celów prowadzonego postępowania karnego lub administracyjnego”.

 

VIII. Uwagi do art. 9 Projektu

Art. 9 Projektu zawiera przepisy dostosowujące nakładające obowiązek na pracodawców do zasięgnięcia informacji z Krajowego Rejestru „o pracownikach i członkach korpusu służby cywilnej zatrudnionych przed dniem wejściem w życie niniejszej ustawy na stanowisku związanym z wykonywaniem obowiązków” dotyczących wykonywania czynności w ramach postępowań regulowanych przez cztery wskazane wyżej ustawy dotyczące cudzoziemców i obywateli Unii Europejskiej oraz na Prezesa Rady Ministrów w odniesieniu do członków Rady do Spraw Uchodźców. Zasięgnięcie informacji powinno nastąpić w terminie 6 miesięcy od daty wejścia w życie ustawy (ust. 1). Z powodów, o których była mowa wyżej, należałoby raczej użyć we wskazanym przepisie określenia „o pracownikach służby cywilnej oraz pracownikach urzędów państwowych”, ponieważ w przypadku urzędników służby cywilnej prawomocne skazanie za przestępstwo umyślne lub przestępstwo skarbowe popełnione umyślnie skutkuje wygaśnięciem stosunku pracy, nie ma więc potrzeby zasięgać informacji o urzędnikach służby cywilnej. W ust. 2 analizowanego artykułu zawarto normę, że zmienione przepisy będą stosowane w stosunku do osób, „w przypadku których przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy pracodawcy rozpoczęli wykonywanie czynności zmierzających do podjęcia decyzji w sprawie ich zatrudnienia, jeżeli czynności te nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy”. Biorąc pod uwagę cele projektu, wypada uznać to rozwiązanie za słuszne. W Projekcie brakuje jednak przepisów dotyczących tego, w jakim terminie pracodawcy powinni podjąć czynności zmierzające do odsunięcia pracowników, w których przypadku otrzymano by informację o prawomocnym skazaniu, od wykonywania czynności w ramach wymienionych wyżej postępowań, cofnięcia upoważnień, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego, a w braku możliwości przeniesienia ich na inne stanowisko – rozwiązania stosunku pracy.

 

IX. Uwagi do terminu wejścia w życie

Projekt wskazuje termin 2 lutego 2020 r. jako datę wejścia w życie ustawy, z wyjątkiem „art. 2 pkt 1 w zakresie art. 6 ust. 1 pkt 10b lit. d oraz art. 7”, które mają wejść w życie z dniem wejścia w życie Ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o uregulowaniu niektórych spraw w związku z wystąpieniem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z Unii Europejskiej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej (art. 12). Po pierwsze wskazać trzeba, że dotrzymanie wskazanego terminu jest niemożliwe, choćby dlatego że proces ustawodawczy w przypadku tego projektu się jeszcze nie rozpoczął (miało to też związek ze zmianą kadencji parlamentu). Termin 2 lutego 2020 r. to termin, który Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1155 z dnia 20 czerwca 2019 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 810/2009 ustanawiające Wspólnotowy Kodeks określa jako datę rozpoczęcia stosowania tego aktu prawa wspólnotowego (art. 3 ust. 2 rozporządzenia). Rzecz jasna, najlepiej by było, gdyby ustawa dostosowująca prawo polskie do zmienionego Wspólnotowego Kodeksu Wizowego weszła w życie w momencie rozpoczęcia stosowania rozporządzenia, którym znowelizowano ów Kodeks. Rada Legislacyjna zwraca jednak uwagę, że charakter owego dostosowania nie wymaga w sposób bezwzględny, aby zmiany w polskim systemie prawnym wchodziły w życie wraz z „rozporządzeniem 2019/1155” (rozporządzenie nie wymaga bowiem działań implementacyjnych jak dyrektywa). Niemniej ustawa powinna wejść w życie w najszybszym możliwym terminie. Znaczenie ustawy uzasadnia zatem skrócenie terminu vacatio legis, które w modelowym przypadku powinno wynosić nie krócej niż 14 dni[27].

Po drugie, o ile późniejsze wejście w życie art. 7 Projektu nie budzi wątpliwości, gdyż wejście w życie przepisów znowelizowanych tym artykułem musi być skorelowane z terminem wejścia w życie całej Ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o uregulowaniu niektórych spraw w związku z wystąpieniem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z Unii Europejskiej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej, o tyle formuła podobnie określająca wejście w życie „art. 2 pkt 1 w zakresie art. 6 ust. 1 pkt 10b lit. d” już pewne wątpliwości wzbudza. Do pkt. 10b dodawanego do art. 6 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym odsyła także zmieniany niniejszym Projektem art. 24 ust. 1 tej ustawy, przewidujący zwolnienie z opłat, więc powstaje nietypowa sytuacja, gdy w momencie wejścia w życie znowelizowanego przepisu odsyła się do jednostki redakcyjnej, która częściowo nie weszła jeszcze w życie. Ponadto pkt 10 lit. d wskazuje jedynie na pracodawców, o których mowa w art. 4a ust. 3 wskazanej ustawy z 15 marca 2019 r. (dodawanym także niniejszym Projektem), nie odnosi się zatem do żadnych kompetencji czy czynności merytorycznych regulowanych tą ustawą. Tymczasem wejście w życie wymienionej lit. d z pkt 10b dopiero w dniu wejścia w życie ustawy z 15 marca 2019 r. spowoduje, że pracodawcy, którzy chcieliby przed tą datą zatrudniać osoby do prowadzenia podstępowań określonych w ustawie z 15 marca 2019 r., jeżeli już byłoby wiadomo, iż ów akt prawny wejdzie w życie, nie będą mogli wcześniej wystąpić do Krajowego Rejestru Karnego o uzyskanie informacji o osobach bez ponoszenia opłaty, o jakiej mowa w art. 24 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym. Tymczasem wydaje się, że – gdyby ustawa z 15 marca 2019 r. miała wejść w życie – zasadne byłoby wcześniejsze przygotowanie odpowiedniego personelu do prowadzenia postępowań w tym akcie normatywnym uregulowanych.

 

X. Konkluzje

Ze względu na konieczność dostosowania polskiego prawodawstwa do unormowań Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1155 z dnia 20 czerwca 2019 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 810/2009 ustanawiające Wspólnotowy Kodeks Wizowy, a także przygotowania Rzeczypospolitej Polskiej do wprowadzenia ruchu bezwizowego ze Stanami Zjednoczonymi Ameryki, opiniowany Projekt powinien w krótkim czasie stać się przedmiotem prac parlamentarnych. Trzeba jednak zaznaczyć, że pełna ocena zasadności rozwiązań przyjętych w projekcie wymagałaby przytoczenia przez Projektodawcę tego fragmentu noty dyplomatycznej przekazanej 29 sierpnia 2019 r., który odnosi się do warunku niekaralności „urzędników imigracyjnych”. Ponadto zaproponowane przez Projektodawcę przepisy dotyczące tego warunku zawierają wskazane w niniejszej opinii nieprecyzyjne sformułowania, które powinny zostać skorygowane. Rozważyć też trzeba, czy wymóg niekaralności obowiązujący obecnie urzędników służby cywilnej nie powinien zostać rozciągnięty także na pracowników służby cywilnej. Trzeba też zwrócić uwagę na konieczność zmiany przepisu art. 12 Projektu o dacie wejścia w życie ustawy.

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Marka Dobrowolskiego oraz dra hab. Piotra Szymańca, prof. PWSZ w Wałbrzychu, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 31 stycznia 2020 r.

 

 

     


[1] Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki w sprawie współpracy w zakresie bezpieczeństwa granic i imigracji, podpisana w Waszyngtonie dnia 16 sierpnia 2019 r., Dz.U. z 2019 r., poz. 2402.

[2] W tym miejscu warto zaznaczyć, że warunki dostępu do zawodu „urzędnika imigracyjnego” w USA są zupełnie niekompatybilne z tymi, które w Polsce dotyczą zawodów urzędników (rzecz jasna, w prawie polskim brak odrębnej kategorii „urzędników imigracyjnych”). Otóż w Stanach Zjednoczonych sprawdzana jest nie tylko historia karalności (criminal history), i to nie zależnie od tego, czy miało miejsce zatarcie skazania (expungement; w USA wymagające odrębnego postępowania sądowego), ale także kwestia ewentualnego uzależnienia od narkotyków (drug screening), a niekiedy również historia kredytowa; zob. o tym: F.A. Colaprete, Pre-Employment Background Investigations for Public Safety Professionals, CRC Press – Taylor & Francis Group, Boca Raton 2012. Rzecz jasna, chociażby z powodów konstytucyjnych wprowadzenie podobnego standardu sprawdzania dla kandydatów do korpusu służby cywilnej czy na pracowników urzędów państwowych nie jest możliwe.

[3] Zob. T. Hoerres, Analysis of the Efficacy of Criminal Court Mediation as a Tool of Restorative Justice, „Capstone Collection”, 2014, nr 2681, https://digitalcollections.sit.edu/capstones/2681 [odczyt: 31.01.2020 r.].

[4] Piętnaście stanów i terytoriów USA zachowało przestępstwo oszczerstwa (criminal libel), ale przepisy go dotyczące są niezwykle rzadko stosowane; zob. A.J. Wagner, A.L. Fargo, Criminal Libel in the Land of the First Amendment. Special Report for the International Press Institute, http://legaldb.freemedia.at/wp-content/uploads/2015/05/IPI-CriminalLibel-UnitedStates.pdf [odczyt: 31.01.2020 r.].

[5] T.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 35.

[6] T.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1666 ze zm.

[7] T.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 293.

[8] T.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 622 ze zm. Ustawa ta z racji oczywistych jeszcze nie weszła w życie.

[9] Dz.U. z 2018 r., poz. 1915 ze zm. Dalej: ustawa o pracownikach urzędów państwowych.

[10] T.j. Dz. U z 2019 r., poz. 147 ze zm.

[11] T.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 553 ze zm.

[12] Jak wskazuje się w literaturze, wskazane tu pojęcia czynności kancelaryjnych i instrukcji kancelaryjnych występują w polskiej praktyce administracyjnej od niemal półwiecza, choć dopiero nowelizacja ustawy o  narodowym zasobie archiwalnym i archiwach nadała ostateczny i precyzyjny kształt obowiązkom, które są określone w jej art. 6; zob. R. Degen, Jeszcze o instrukcji kancelaryjnej, [w:] Księga jubileuszowa Profesor Haliny Robótki, wyd. NDAP, Warszawa 2016, s. 45-55

[13] Taka stylizacja tej części przepisu łączy się też z tym, że przygotowanie projektów załatwiania spraw nie wymaga upoważnienia, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego. Por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, C.H. Beck, Warszawa 2019, s. 1142.

[14] Uzasadnienie Projektu, s. 11, 16–17.

[15] J. Stelina, Prawo urzędnicze, wydanie 3, C.H. Beck, Warszawa 2017, s. 221–222, 224–226.

[16] Choć rzecz jasna, zgodnie z art. 52 § 1 pkt 2 Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.) „popełnienie przez pracownika w czasie trwania umowy o pracę przestępstwa, które uniemożliwia dalsze zatrudnianie go na zajmowanym stanowisku, jeżeli przestępstwo jest oczywiste lub zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem”, jest przesłanką do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia. Jest to jednak możliwość występująca po stronie pracodawcy, a nie jego obowiązek.

[17] W odniesieniu do pracowników służby cywilnej kwestia przenoszenia na inne stanowisko podlega ogólnym regułom prawa pracy, natomiast w przypadku pracowników urzędów państwowych zagadnienie to regulowane jest w art. 10 ustawy o pracownikach urzędów państwowych. Zgodnie z art. 3a na stanowisko pracownika urzędów państwowych może być przeniesiony członek korpusu służby cywilnej (a zatem zarówno urzędnik służby cywilnej, jak i – przy spełnieniu dalszych wymogów – pracownik służby cywilnej), natomiast obecnie obowiązujące przepisy wykluczają możliwość przeniesienia w drugą stronę – tzw. pracownika urzędów państwowych do korpusu służby cywilnej, co było możliwe pod rządami nieobowiązującej Ustawy z dnia 24 sierpnia 2006 r. o służbie cywilnej (Dz.U. nr 170, poz. 1218 ze zm.); por. B. Przywora, Transformacje ustrojowe polskiej służby cywilnej, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2012, s. 198.  

[18] Uzasadnienie Projektu, s. 9.

[19] K. Glibowski, [w:] R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2018, s. 1417–1418.

[20] D. Dudek, Komentarz do art. 153, [w:] M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Komentarz. Tom. II. Art. 87–243, C.H. Beck, Warszawa 2016, s. 812.

[21] W literaturze przedmiotu notuje się, że w niemieckim prawie urzędniczym, gdzie występowało ścisłe rozróżnienie między urzędnikami (Beamten) i personelem pomocniczym (Arbeitnehmern), ma miejsce zbliżanie pozycji urzędników i pracowników umysłowych (Angestellten); zob. A. Dubowik, Ł. Pisarczyk, Prawo urzędnicze, Wolters Kluwer, Warszawa 2011, s. 39–40.

[22] J. Jagielski, [w:] J. Jagielski, K. Rączka, Ustawa o służbie cywilnej. Komentarz, Lexis Nexis, Warszawa 2010, s. 60.

[23] Alternatywnym, dopuszczalnym rozwiązaniem, gdyby nie zdecydowano się na to proponowane w niniejszej opinii, byłoby dodanie do ustawy o pracownikach urzędów państwowych artykułu o następującej treści (w wersji uwzględniającej uwagi redakcyjne poczynione we wcześniejszej części opinii): „1. W postępowaniach w sprawach cudzoziemców prowadzonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2018 r. poz. 2094 i 2399 oraz z 2019 r. poz. 577 i 622), w sprawach uregulowanych w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1666 i 2020), z wyjątkiem spraw, o których mowa w rozdziale 5 w dziale II tej ustawy, w ustawie z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (Dz. U. z 2019 r. poz. 293), a także w sprawach udzielania lub cofnięcia zezwoleń. o których mowa w art. 7 ust. 1 lub 2 oraz w art. 10 ust. 1 lub 2 ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o uregulowaniu niektórych spraw w związku z wystąpieniem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej z Unii Europejskiej i Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 50 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 622 i 1495), czynności postępowania administracyjnego określone w przepisach działu II Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności przygotowywanie projektów załatwienia spraw i przeprowadzanie dowodów, z wyłączeniem jedynie czynności kancelaryjnych w rozumieniu Ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2019 r. poz. 553, 730, 2020), a także załatwianie spraw na podstawie upoważnienia, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego, mogą być wykonywane wyłącznie przez pracownika urzędów państwowych, który nie był skazany prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. 2. Pracodawca zasięga o informacji z Krajowego Rejestru Karnego o osobie ubiegającej się o zatrudnienie na stanowisku, z którym łączy się wykonywanie choćby niektórych czynności, o których mowa w ust. 1, jak również o pracowniku, który ubiega się o przeniesienie na takie stanowisko. 3. W przypadku skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe pracownik nie może dalej zajmować stanowiska związanego z wykonywaniem obowiązków, o których mowa w ust. 1, a jeżeli dla tego pracownika wydano upoważnienie, o którym mowa w art. 268a Kodeksu postępowania administracyjnego, zostaje ono cofnięte”. Podobną jednostkę redakcyjną można też ewentualnie wprowadzić do ustawy o służbie cywilnej, jeśli nie rozciągnięto by standardu niekaralności dotyczącego urzędników służby cywilnej także na pracowników służby cywilnej. Jednakże nie wydaje się, aby to rozwiązanie miało wielką przewagę nad konstrukcją, którą zaproponowano w Projekcie (może oprócz tego, że zawarte byłoby w ustawach mających charakter pragmatyk służbowych).

[24] T.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1464.

[25] T.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1507 ze zm.

[26] Wydziały te mogą mieć różne nazwy w poszczególnych urzędach wojewódzkich. Niekiedy też ten sam wydział zajmuje się zarówno sprawami cudzoziemców, jak i sprawami obywatelskimi.

[27] Por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej z dnia 20 czerwca 2002 r., Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2004, s. 112–113.